法学理论论文(6篇)

法学理论论文篇1

【论文摘要】商法的价值包括内在客观功用价值和外在主观评价价值。内在价值是指保护商事利益、规范商事行为和促进商事交易，外在价值主要包括效益、安全和公平。研究商法的价值不仅有助于认识商法的社会功能和进行立法价值选择，也是判定商法相对独立于民法部门的重要依据。人们在使用“价值”一词时，根据具体的语言环境背景，有两种意义指向：客观指向和主观指向。客观意义上的价值，是客观事物和具有某种与我们的兴趣、爱好、欲求或需要相洽以至受我们珍视的性状属性或作用。主观指向意义上的价值是以主体需要为出发点的价值，即某事物应当具有某种属性。前者可以称为该事物的内在客观功用价值，后者则可视作其外在主观评判价值。作为法学理论上的一个十分重要的概念，价值是20世纪80年代从西方法学作品中引进的。此后一直受到法学理论界特别是法理学和法哲学研究领域的特别关注，并成为其知识体系中的一个重要组成部分。随着学者们对法律价值研究不断地系统和深化，不少学者也认为，法律价值不仅是法理学和法哲学研究的对象，也是部门法学需要着力探讨的课题。这恰好印证了美国法学家庞德的看法，“在法律史的各个经典时期，无论在古代或现代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动”。尽管在研究方法上，不少人力主效仿韦伯的价值中立（valueneutrality）原则，要求将价值判断与经验研究作严格区分，但这并不足以排斥法学研究中的价值分析与价值判断。法律作为一种在现代社会中日益占据统治地位的调整人们行为的社会规范，从其产生之初即为满足个人、群体和社会对秩序、正义、利益、安全、效率等的多种需要，不可避免地与人们的主观倾向和立法价值取向有着密切的关联。正因为如此，在西方法律思想史的诸多法学派别中，秩序、正义等法的价值等好似一个永恒的话题。在部门法研究上，研究各个部门法独特价值的意义在于：第一，确立部门法对于现实社会的独特作用或功能，从而使部门法得以与其它法律部门相区分的依据和为立法者所认可；第二，当部门法所追求的多重价值之间发生冲突时，立法者应当作何种价值取向选择。前者实际上是部门法本身有哪些价值，而后者实则是人们所追求的不同类价值之间或同类价值之间发生冲突时，何种价值应被置于优先地位。一、商法的客观功用价值商法的客观功用价值，也即商法的内在价值，是指商事法律规范所具有的独特的规范功用。商法是调整商事关系的法律规范的总称，是商品经济高度发展的必然产物。商法最初体现为商品经济高度发达的社会的新型社会阶层即商人之间订立的适用于商人的内部规约、习惯，因而最初只适用于商人之间，后逐渐扩大到商人与非商人之间以及非商人相互之间。由于商法自产生之初就和民法在调整对象、调整方法、私法性质等诸多方面存在近似和重合之处，商法的独立性问题的理论和实践在国内乃至世界范围内一直存在着极大的争论。争论的焦点大多在于商法是否有自己独特的调整对象，或者说商主体和商行为是否有独立的存在价值，并把这些作为认定商法作为独立部门法的依据。商法与民法同为私法，具有诚实信用、秩序、公平、平等、效益等基本价值目标，但商法与民法之间的差异除了商主体与一般民事主体、商事行为与一般民事行为，以及商事关系与民事关系之间的区别之外，立法价值取向上的差异也颇具说服力，即商法的外在价值追求与民法的价值目标具有不同的偏好。一般认为，民法最基本的价值取向是公平，即公平优先兼顾效益与其他；商法最基本的价值取向是效益，其基本要求是效益优先兼顾公平与其他。由于价值具有多元化、主观性、层次性等特点，不同时代商法的内在价值具有不同的特点，因而必须从商法的动态发展中才能全面把握商法本身的价值。(一)保护商事利益一般认为，商法起源于欧洲中世纪地中海沿岸诸城市的习惯法。从公元11世纪开始，由于经济发展、城市兴盛，促进了商业的发达。商业发达促使商人队伍的发展壮大，并最终成为一个独立的阶层。由于封建势力和宗教教义的束缚，商人的商事利益往往得不到保护，阻碍了商业的发展。为此，商人们组织成立了行会组织，即“商人基尔特”，他们凭借自身发展中的经济实力，形成了商人内部的习惯、规约，并组织了商事法庭，从事商事裁判。由此见，商法自产生之初期即为了使商事活动摆脱封建法律和教会的束缚，体现和保护商人阶层的特殊利益。而早期的商人习惯法，包括商人资格、商条规则、商事合伙、商事、居间、行纪、票据制度、保险制度、海商制度等内容，为后来各国的商法的制定和法典化奠定了坚实的基础。后世的商事立法，特别是19世纪欧洲广泛出现的商事法典化也都无一不体现了促进商业发展，保护商人们从事商业活动中所获取的商事利益的这一要求。和早期的商事习惯不同的是，商法规范由非正式的法律规范上升到了国家制度层面，由商人利益和意志的体现上升到国家的根本意志。只有这样，“公民与个人的联合（协会、社团、社会）才能获得法律保护的自我发展的行为空间，以表达和追求自身利益。”（二）规范商事行为保护商事利益是从商主体个体需求的层面来提示商法的内在价值，规范商事行为则是从社会整体的角度来探寻商法的社会作用。按照大陆法学者的一般认识，商行为是指从营利性营业为目的而从事的各种表意行为。在现代商法中，商行为法律制度已成为现代市场经济普遍的、基本的法律制度。商行为区别于一般民事活动的法律特征在于：第一，商行为是主体从营利为目的而从事的特定行为；第二，商行为原则上应是某种营业性行为；第三，商行为本质上是具有商行为能力的主体从事的营业性活动。虽然对于何为商行为，各国的商事法律并无统一的规定，如存在主观主义原则、客观主义原则和折衷主义原则的三种不同认定标准。但商事行为的独立存在说明，需要一套适应规范商事行为的规则，以明确界定商事行为的成立、生效、商事能力、法律责任等不同于一般民事行为的内容，从而达到促进商事交易和维持商事秩序的目的。此外，商事行为与一般民事行为的差别还体现在现代商法深化了商事行为必备的专业知识和所需承担的包括职业责任和社会责任在内的多种责任，以及商法坚持的外观主义原则和公法化倾向对商行为意思自治的限制等诸多方面。（三）促进商事交易正如恩格斯指出，“政治、法律、哲学、宗教、文学、艺术等的发展是以经济发展为基础的。但是，它们又都相互影响并对经济基础发生影响。”商法是商品经济高度发达的产物，而商法的形成、发展和完善又反过来为商品经济服务。商法规范通过保护商事利益、规范商业行为，保障交易迅捷，维护交易安全等作用和手段，既为商业发展保驾护航，又对商事交易起到鼓励和促进作用。具体表现为：首先，使商事主体从事商业活动中所获得的利益得到法律保障，促进了资本的扩大和循环，从根本上为商事活动的繁荣和发达注入无穷动力；其次，商事规则使得商行为有序进行，商事秩序的建立和完善是对商业自由进行基本前提条件；第三，商法规则适应了商事交易简便性和迅捷性的需要，如权利证券化、程序简易化、契约定型化、短期时效等制度极大地方便了商事交易活动；第四，市场经济是商品经济的进一步市场化、社会化、制度化、普遍化，它在本质上是权利经济，内在地需要法治。而商法是最直接反映市场经济要求的法律[12]。第五，随着国际经济交往范围的扩大和程度的不断加深，国际商法已大量出现并促使商事交易区域化和国际化。综上，商法的内在价值或功用，在于规范商主体的设立及其行为，保护商事利益，保障商事活动中的良好秩序，促进商事交易，及时给予遭遇商事违约和商事侵权者法律救济，从而最终推动经济发展和社会进步。上述价值只能体现于商事法律领域，是一般民法规范不具备或难以实现的特殊功用。二、商法的外在价值商法的外在的主观评判价值，简称商法的外在价值，是外部主体对商法功用的预期、评判、认知中所形成的主观评价和价值追求。由于法的价值是主观性和客观性、相对性和绝对性的统一，加上人类永远具有对公平、自由、正义、效率、安全、秩序等价值的无限追求，对于一门具体的部门未能应将哪些价值作为首要的选择，必然难以有统一的结论和答案。就商法的价值取向而言，笔者以为，除了一般法的价值，如秩序、正义等之外，商法的基本价值取向应为效益、安全和公平。（一）效益价值作为经济学上的概念，效益是指投入与产出、成本与收益之间的关系。基本含义是，从一个给定的投入量中获得更大的产出，即以少量的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消费取得最大的效果。商法之所以将效益作为首要的价值选择，是由商行为的营利性决定的，因为无论是最初的商人交易活动还是现代商人的经营行为，其直接和根本的目的都在于尽可能用少量的人力、物力、财力来谋求最大的利益，即追求效益。“与其他任何法律领域比较，商法更能表现出法律与利益之间的较量以及利益对法律的影响”[13]，具有保护商事利益、规范商事行为、促进商事交易三大功能的商法也必然要首先关注效益。商法上所追求的效益，包括个人效益和社会效益，主要是强调个人利益，但也不忽视社会利益和公共利益。一方面，商法虽兼有公私法特性，但其本质仍为私法。商法的旨在调节和保护商事行为和商事利益，无论是法人还是个人，当其以商主体身份参与到商事关系，即处于平等的商事地位，国家公权力的干预只是为了规范和限制某些商事行为，并不能改变商主体的平等地位和商行为的私人性质。因而，体现和保护私人之间商事利益和商事关系的商法，其主要价值在于促进个人利益。另一方面，整个人类社会表现为一个利益互动的社会，强调个人利益保护的同时还必须使个人效益与社会效益实现均衡，即商法必须兼顾社会效益，以促进个人效益地更好实现。商法追求效益价值，则必然保护营利，这其实是维护人类生存和发展的基本条件[14]。营利性是商法与民法的显著区别之一，是商法对于市场经济价值客观规律的客观反映。而营利与营业有着如此密切的关联，以至于各国商法在揭示其营利性时往往通过“营业”来表述。如德国商业登记法第2条规定：“本法所称商业，谓以营业为目的，以独资或合伙方式经营之事业。”日本商法典在第502条中规定：“以从事下列营业活动为商行为……”[15]商法的效益价值还体现在商事主体范围的扩大和具永久持续性，为促进交易简便迅捷而规定许多具体的制度，以及提供专门、高效的救济渠道，如商事仲裁等。除此外，有限责任制度、无因性制度、外观主义制度等甚至是以牺牲公平为代价的，其目的也在于鼓励交易和促进财富增值，即提高效益。（二）安全价值商法对于安全价值给予特别的关注，这是由两个因素来决定的。其一，是商法的效益性价值追求不可避免的产物，商事主体从事商事交易，目的旨在营利，除了通过简便、迅捷等方式交易之外，还会不惜动用一切手段以便达到营利的目的，如果忽视了了对交易安全的保护，则商业社会将很快陷入混乱和无序，营利性要求无法得到满足；其二，现代各国逐渐改变了私法领域的自由放任主义，转而采取必要的措施对其适当予以干涉，即私法公法化的倾向，其目的是关注社会公益，以便维护社会安全。在现代商法中，安全价值主要体现在：（1）信息公式制度。即商主体在从事商事交易时，应当公开交易活动中理应为公众所知的事项，以增强交易行为的可预测性和稳定性，使交易者获得关于交易对象的准确信息。（2）要式主义制度。国家通过立法制定强制性规定，对商事关系施加了强制性影响和控制。如保险合同条款的强制规定，票据必须记载事项的规定，海事、海商合同应记载事项的规定，关于提单、托运单、仓单统一格式的规定，信用证统一规则的规定，各种贸易术语的规定等。（3）外观主义制度。即以交易行为人的行为外观为标准，而确立商事行为所产生的法律效果。与民法上的表见作为个别例外不同，商事法规范中确立了大量根据行为人外观来判断法律后果的原则。如票据行为的外观解释原则、公司未登记事项不得对抗第三人、表见经理人等规则都体现了外观主义的要求。（4）无因性制度。即把基础行为与派生行为相分离，基础行为无效，不影响派生行为的效力。把有瑕疵或者确定无效的行为从商事交易的环节中单独列出加以补正，不影响其他行为的效力，以保障交易安全。这一制度在票据法中体现得最为广泛。（5）严格责任制度。商法对商事主体从事商事交易活动规定了严格的义务和责任，这是保障交易安全的又一重要措施。主要表现为广泛地连带责任和无过错责任。如票据法上的出票人、承兑人、背书人及其他票据债务人对持票人均承带连带责任；保险法上保险人对于因不可预料或不可抗力事故的造成的损失，均应负赔偿责任等。（三）公平价值公平的一般含义是公正合理地分配利益和给予救济。在商法上，公平的价值追求主要是指公正合理地分配商事交易主体之间的权利和义务，当一方权利受到侵害时，公平合理地给予法律救济。公平价值是任何一部法律都不容忽视的，因为“一个法律制度若不能满足正义的要求，那么从长远的角度来看，它就无力为政治实体提供秩序与和平。”[16]在公平与效率的关系方面，公平与效率既有协同的一面又有冲突的一面。协同的一面是指某些法律制度在保护公平的同时，又可以促进效率；冲突的一面是指片面地追求其中一方则是以牺牲另一方作为代价[17]，可能最终二者都难以实现。商事活动的营利性决定了商法的首要价值是追求效益、效率，而公平与效率的矛盾原理决定了商法的公平价值也绝不能忽视。并且，商法的社会性和公法化的一面也对公平价值提出了要求，如商事立法中越来越多地体现了政府职权干预，个人自由意志受到一定的限制等，其目的是为了维护社会公共利益。在公平的价值追求方面，现代商法和传统民法之间的差异也是十分明显的。民法的最基本价值取向是公平，当公平价值与民法的其他价值发生冲突时，采取公平至上兼顾效益和其他。而商法的最高价值目标是效益，在处理效益和其他价值目标的冲突时，采取的是效益优先兼顾公平和其他。并且，民法上的公平主要是保护个体之间的公平和平等，即形式上的公平与机会上的平等，而不是从社会整体利益出发追求实质的公平和平等[18]。而商法上的公平和平等则更多地强调对社会整体利益的协调和保护。在商法的外在价值中，效益与公平、安全之间存着密切的关联。只有建立在安全和公平的基础之上的效益才是持久和稳固的效益，才能在促进个体效益的同时兼顾社会效益，并着眼于眼前效益和长远效益；效益的提高必然带来经济发展和社会财富的增加，从而为经济安全和社会公平奠定基础；而公平和安全则是相互依存、相互促进的，公平促进和保障安全、安全体现和巩固公平，二者共同为提高商事效益打造和谐安定的社会环境。由于“法的价值是一个多元、多维、多层次的庞大体系，不同的法体现着不同的价值准则和价值观念”[19]，上述各种价值之间难免会有冲突。在商法上，欲解决价值冲突问题，“最佳效益原则是解决价值冲突的核心原则”[20]，即以效益为先导，兼顾公平与安全。上述商法的内在客观功用价值和外在主观评价价值，作为商法价值体系的两个基本子系统，并不是彼此孤立的。其中，商法的内在价值从根本上决定、检验商法的外在价值，外在价值反映并指导商法的内在价值。例如，为实现安全，商事交易中建立了公示、外观规则，而这些规则的实施效果反过来又决定和检验安全价值是否在商事法律制度中得以贯彻。【注释】张恒山：《法理要论》，北京大学出版社2009年版，第206-207页。胡鸿高：《商法价值论》，载中国法学会商法学研究会编《中国商法年刊》（创刊号），上海人民出版社2009年版，第55页；张守文：《经济法理论的重构》，人民出版社2009年版，第289页。(美)庞德：《通过法律的社会控制—法律的任务》，商务印书馆1984年版，第55页。赵万一，叶艳：《论商主体的存在价值及其法律规制》，载《河南政法管理干部学院学报》，2009年第6期。范健、王建文：《商法的价值、源流及本体》，中国人民大学出版社2009年版，第60页。雷兴虎：《商法的独立与独立的商法》，载中国法学会商法学研究会主编《中国商法年刊》（创刊号），上海人民出版社2009年版，第103页。（德）泊恩•魏得士著，丁小春、吴越译：《法理学》，法律出版社2009年版，第43页。徐学鹿主编：《商法学》，中国财政经济出版社1998年版，第224页。赵万一：《商法基本问题研究》，法律出版社2009年版，第316页。《马克思恩格斯选集》（第4卷），人民出版社1972年版，第506页。李步云主编：《法理学》，经济科学出版社2000年版，第397页。[12]柳经伟主编：《我国民事立法的回顾与展望》，人民法院出版社2009年版，第39页。[13]（德）拉德布鲁赫著，米健、朱林译：《法学导论》，中国大全科出版社1997年版，第75页。[14]顾功耘：《关于商法基础理论的几个问题》，载徐学鹿主编《商法研究》（第三辑），人民法院出版社2001年版，第21页。[15]周林彬、任先行：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第20页。[16](美)E•博登海默著，邓正来译：《法理学—法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第318页。[17]陈金钊主编：《法理学》，北京大学出版社2009年版，第302页。[18]覃有土主编：《商法学》，高等教育出版社2009年版，第27页。[19]、[20]卓泽渊：《法的价值论》，人民出版社2001年版，第122页、第157页。

法学理论论文篇2

三、依法治国的理论基础之三：法治优越论（一）法治优越论的历史发展法治优于人治，是人类历史的经验教训的总结。在古希腊，柏拉图早年曾主张由哲学家做国王，或者将国王培养成哲学家的哲学家统治（19）。经过人生的世事变换，他修正了自己的观点，转而认为在无“哲学王统治”的情况下，法治便是最好的。他看到了法律的局限，“因为人和人，行为和行为，事和事千差万别，我敢说，在人类生活中没有任何东西是静止不动的，这就注定不可能用什么高明的知识，打算颁布一项简单的法规去永远处理每一件事情”（20）。但他很早就认为，“人能受同等之管束。而得享真正之平等也……国家之所以必有法律者即以此。盖法律者国家所赖之以维持”（21）。后来，他把采用法律的政府（法治）“作为第二种最佳的选择，这是完全正确的好政府，当你无法建立第一种或我们刚才所谈论的政府的时候”（22）。进而认为“如果一个国家的法律处于从属地位，没有权威，我敢说，这个国家一定要覆灭；然而，我们认为一个国家的法律如果在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑和赐福”（23）。亚里士多德通过对150个城邦国家进行比对研究后，认为，共和政体是最为理想的政体。其之所以最为理想，就因为它实行的是法治，而不是一人之治。因为法律是一种完全没有感情的中道的权衡。他说，“凡是不凭感情因素治事的统治者总比感情用事的人们较为优良。法律恰正是全没有感情的；人类的本性（灵魂）便谁都难免有感情。”（24）他认为，“让一个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素。”（25）“法律是最优良的统治者。”（26）近代法学家们对法治理论作出了新的贡献。洛克认为，“如果法律不能被执行，那就是等于没有法律：而一个没有法律的政府，我以为是政治上的不可思议的事情，非人类的能力所能想象，而且是与人类社会格格不入的。”（27）“法律一经制定，任何人也不能凭他自己的权威逃避法律的制裁；也不能以地位优越为借口，放任自己或任何下属胡作非为，而要求免受法律的制裁。公民社会中的任何人都是不能免受它的法律制裁的。”（28）法律高于权力，法律至上是法治在近代社会发展的结果和重要成就。（二）法治的相对优越性法治与人治相比较，并不是在任何意义上都绝对比人治好（29）。正如民主政治与专制政治的关系一样，历史上许多思想家和法学家都看到了这一点。只是在总体上，法治比人治更加优越。这种优越性主要表现为：法治必须民主，人治没有民主。真正的法治都以民主为核心，大多数人治统治都是以专制为核心的。法治的法都必须是民主的产物，并以民主为目的。而专制往往都是个人的独裁或者少数人的统治。人治之下即使存在某种听取意见和建议的“民主”，那也是一种不完全的民主。因为这种意见或者建议是否被尊重或者采纳并不决定于民众，而是取决于统治者的主观判断。他认为，你是正确的便予以采纳，他认为是错误的便可以置之不理或置若罔闻。最终的决定权仍然掌握在个别或少数统治者手中，“民主”也许有助于统治者作出明智的判断与选择，也许可以为统治者赢得民心，但它不是真正的民主，不是民主，也没有民主。法治有利于自由，人治不利于自由。人的自由，除思想自由之外，一切行为的自由都不是无限的。在法治状态下，人们可以按照既定的良好法律作出自己的社会行为，所以只要他严格依法办事，就不可能有不自由的情形。而人治状态下，人们看不到统一的行为规则，其社会生活的行为就缺乏准则。某种特定的人认为某某构成违法犯罪，即构成；认为某某不构成违法犯罪，即不构成。是否违法犯罪的标准存乎掌权者的主观判定。这样，整个社会都不可能有什么安全感，也就不可能有什么自由。实际上是真正的不自由。法治有利于平等，人治不利于平等。在法治之下，任何人都必须一律守法，不允许任何人有违法而不受追究的特权。其实这也就是法律适用上的人人平等。而人治则以一定人的意志为根据，随一定人的主观意志的变化而变化。即使期望人人平等，也会因缺乏统一的行为规则和客观的评价标准，而无法实现。人治的模式就注定了它不可能有平等可言。即使偶有某种平等，也会在时间的变换中，因缺乏规则而不能持久。法治有利于社会稳定，而人治不利于社会稳定。社会稳定，需要有稳定的规则作为前提。只有在统一的社会行为规则之下，人们的行为才有一个基本的准则，人们相互之间才可能减少和消除冲突，使社会处于相对稳定的状态之中。如果人们没有一致遵行的规则，我行我素，各行其是，社会就会陷入动荡这中，而人治正是相对缺乏这种规则的社会管理方式，人治就不利于社会稳定。尽管人治并非一无是处，但是它毕竟不如法治优越。人类付出了一代又一代人的沉重代价，经过了一代又一代人的苦苦思索，才得出了法治优于人治的结论。也就是说，确定依法治国的治国方略与具体措施，是人类进步与文明的表现。法治优越论成国了依法治国的理论基础。我们决不能忘记了人类，尤其是我国历史上的阵阵苦痛。历史的创伤，是使我们警醒的永恒记忆，而绝对不能也不应当成为我们的重新经历。

法学理论论文篇3

论文摘要：德国民法界在解释行为的本质时，一般采代表说，认为人发出意思表示，被人直接承受意思表示的法律后果。本文的作者对此通说提出了批判，认为并非人之效力及于他人的行为，而是被人的自我行为，是被人借助于人的表示辅助行为从事的间接的自我行为。人仅仅是被人的表示媒介人。此外，作者进一步指出，《德国民法典》第166条第2款与第166条第1款之间，并非规则与例外关系。第166条包含了三条分属于不同调整范围的规定，它们之间的逻辑关系应重新调整。一、间接的自我行为还是效力及于他人的行为？根据《德国民法典》（以下所引法律条文，如无特别注明，都是指《德国民法典》——译者注）第164条第1款第1句的规定，某人在其享有的权范围内以被人的名义发出的意思表示，效力直接由被人承受。然而法典的这一规定并没有澄清相关的法律问题。例如，究竟是谁发出了意思表示？是人还是被人？谁有权撤回意思表示，谁又有权撤销意思表示？人是否必须具备行为能力？在意思表示有瑕疵时，应以谁的意思瑕疵为准？在根据权利表见取得权利的情况下，谁必须是善意的？是被人，还是人，抑或两者都必须是善意的？要回答这些问题，必须首先确立一种清晰的理论。1.几种可以考虑的思路在制定《德国民法典》第164条及相继条款以前，学术界对于如何从理论上解释通过人从事私法上法律行为的问题，展开过激烈的争议。以意思表示作为一个整体为着眼点，可以考虑三种可能的方案。(1)意思表示不是由被人，而是由人发出的，但是意思表示的法律后果直接及于被人（效力及于他人的意思表示说）；(2)被人自己并不发出意思表示，但是法律拟制由人发出的意思表示是由被人自己发出的（意思表示之拟制说）；(3)被人自己借助于他的人发出意思表示（表示媒介说）。第二种解释方案和第三种解释方案非常接近，但最终获得胜利的是第一种思路。人们称这种方案为代表说(Repraesentationstheorie)，此说主张在人自己的法律行为意思与以被人名义发出的表示之间作出区分。代表说一般被描述如下：“从事法律行为的人仅仅是人，而不是被人。在意思表示中，反映了人的法律行为意思，只是法律行为的法律效果，由被人承受。”（注：具有代表性的著述如帕兰特／海因利希斯(Palandt/Heinrichs)：《德国民法典评注》，1998年第57版，第164条之前的引言，边号2以及第166条边号1。）今天，学术界大多数人都持这种代表说。但是，人们对法律行为学说方面的一些基本问题依然有不同的看法，而这方面的分歧又反映在对制度的理论解释上。因此，有必要对通行的代表说作出批评。2.本人说与代表说之间的历史争端根据19世纪占主导地位的意思说，法律行为上的意思表示之所以会对表意人产生效力，是因为表意人自己形成了作为意思表示基础的效果意思。而某人能够为他人从事法律行为的想法，与这一“个人意思说”(PersonalesWillensdogma)似乎是不相吻合的。不过，由于在当时的条件下，就已为一个劳动分工型的经济制度所必需，所以要努力避免出现“意思上的”(StellvertretungimWillen)这种概念上错误的提法。当时两种对立的理论，都以自己的方式努力维系私法自治的原则。不过两种理论都半途而废，未把自己的主张贯彻到底。本人说（注：此说由萨维尼(CarlFriedrichvonSavigny)创立，见其著作《债法作为今日罗马法之部分》，1853年，第二卷，第57章，第59页。）将人的意思排除在外，把人理解为被人私法自治意思的载体，人是以被人的名义并且以被人的计算从事法律行为的，只有被人才想在法律上从事人行为。与本人说相反，至今仍占主导地位的代表说（注：此说由布林兹(Brinz)创立，见《潘德克吞教科书》第四卷，1892年第2版，第577章，第333页以及第581章，第360页以下。此说的主要代表人物是温德沙伊德(Windscheid)（《潘德克吞法教科书》第一卷，1879年第5版，第73章，第193页）。当然，他们都没有使用今天才通行的“代表”(Repraesentation)这一概念。）则认为，只有人才形成其法律行为上的意思。人不过是把以他人名义发出的意思表示的法律后果转移给被人而已。无论是法律行为上的权，还是法定的权，都肇源于被人，由此被人方面的私法自治原则能够得以维护。这也即是说，根据本人说，被人要想从事法律行为。而根据代表说，人要想从事法律行为。无论如何，都是由人为被人发出意思表示。在这两种学说（注：媒介说(Vermittlungstheorie)试图走出一条第三条道路。此说认为，“并非人单独地，也并非被人单独地和排它地在法律上从事行为，而是人与被人一起从事行为，他们都是法律行为的生产者”（米特埃斯(Mitteis)言，《学说》，1885年，第110页；德恩堡(Demburg)也持此说，见《潘德克吞》第一卷，1892年第3版，第117章）。此说的正确之处是，在行为中，人与被人在法律上处于相互作用的关系之中。不过媒介说无法解释法定。在法定中，被人自己没有行为能力。而人们应该把制度作为一个整体加以研究。参见下文三3。）的背后，存在着这样一种观念，那就是只存在对表示的，而不存在对意思的。因此，两种学说都试图消除对意思的。这种对意思和表示进行区分的做法，依然以不同的形态，出现在弗卢姆(Flume)的法律行为学说（注：参见下文三4。）中。二、意思自由与意思归属个人意思说仅在有限的范围内为《德国民法典》所采纳。由于意思表示的发出通常都构成一项社会交际行为，因此法典把交易保护这一方面补充了进去。法律应当考虑第三人应受法律保护的社会利益。这一点反映在意思归属和知情归属的原则中。一项意思表示，并非在表意人所想赋予的意义上发生效力，而是在受领人所理解的意义上发生效力。此即为客观表示价值说。如果一项需要受领的意思表示已进入受领人的控制领域，而且受领人在通常情形下可以知悉其内容，则受领人就知道了该意思表示的内容（到达原则）。法律行为上的私法自治制度，乃基于对社会利益的平衡。表意人之所欲，以其可能者为限（意思实现）；社会之典型期待，以其必要者为限（意思归属和知情归属）。三、人行为在法律上被归属为被人自己的意思表示1.意思表示的归属作为共同的事实构成民法上的意思归属和知情归属，对理论起着反作用。如果法律行为上的意思不仅可以自身形成，而且还可以在法律上进行归属，那么对意思上的提出的主要异议（即违反了个人意思说）也就不攻自破了。这样就提出了一个问题，那就是各种古老的学说是否已经过时了。特别是代表说还有什么用处？此说细加探究，就会发现其异常复杂。它没有回答“代表”的具体所指，也没有指出“代表”概念与“”概念之间的区别。此外，代表所指向的对象也是不明确的。究竟是仅指在意思上代表本人（注：参见舒尔茨／封•拉索尔克斯(Schultze/vonLasaulx)：《德国民法典》，第一卷，1967年第10版，第164条之前，边号9。）呢，还是也指在表示上代表本人？人究竟是仅仅在意思上“代表”本人呢？还是人在表示上“”本人？《德国民法典》的制定者虽然采纳了代表说的思路（注：《立法理由书》第二卷，第226页：“草案采纳第一种看法，行为是人的行为；只是行为的后果指向被人。），但是“代表”这个概念本身没有进入法典。有人认为：“代表原则”（注：Repraesentationsprinzip。使用这一概念的有帕兰特／海因利希斯(Palandt/Heinrichs)：《德国民法典评注》，1998年第57版，第164条之前的引言，边号2；施陶丁格／狄尔希尔(Staudinger/Dilcher)：《德国民法典评注》，1979年第12版，第164条之前，边号32。）反映在法律的内容中。不过这一点殊成疑问。对于第164条第1款第1句这条法方面的重要规定，可以作出多种解释。（注：有关《德国民法典》第166条之规定，参见下文三2。）该句规定“某人”以被人名义“发出意思表示”。这说明，人从一开始就说明，不是他自己，而是另外一个人才是本人。也正因为这样，人发出的意思表示，才会在法律交易中“直接为被人的利益和对被人的不利益产生效力”（第164条第1款第2句）。既然一项意思表示作为一个整体，亦即在其所有的要素方面，并非完全由本人决定，它何以能直接对本人产生效力？本人要想成为合同当事人一方，难道不是非得由他最后发出意思表示才行吗？人实施的法律行为，不是要经过被人自始至终的亲自首肯才合法吗？而无论是授予人的权，还是人依法享有的权，抑或是其依职权享有的权，难道不仅仅是一种旨在将行为的法律后果转移给被人的法律技术上的手段而已吗？所有这些问题都表明，对于第164条第1款第1句，不一定非得在坚持二分思想（人发出意思表示，被人承受法律后果）的代表说的意思上作出解释。毋宁说，从本人说角度来解释164条第1款第1句（在行为中，是由本人自己在发出意思表示），也可以得出合理的结论。从本人说出发来解释，则被人就不仅仅是承受人意思表示所引起的法律后果的人。被人也不是被视为是他自己发出了意思表示一样。（注：关于此种表示拟制的不必要性，参见下文三2。）毋宁说，被人在法律交易中自己借助于他的人发出了意思表示。人发出的意思表示，在法律上作为被人自己的意思表示，全部归属于被人。据此原则，权利主体既可以亲自发出意思表示，也可以让人来发出意思表示。人虽然发出了一定内容的东西，但是由于他是以他人的名义从事行为的，因此他的表示行为对他来说并不是意思表示。只有在人以自己的名义，并针对于自己发出意思表示时，才存在人自己的意思表示行为。而在行为中，人从事的恰恰不是这种行为。在行为中，人明显地是针对着另一个人从事行为，人不过是被人的表示辅助人而已。2.与给付媒介的比较如上文所叙述的法上的表示辅助行为，对于私法制度而言并不陌生。给付媒介可以表明这一点。（注：参见博伊庭(Beuthien)文，载《法学家报》1968年，第323页以下。）接受债务人指示的人，相对于债权人并不履行自己的给付。虽然被指示人转移了给付对象（商品或金钱）上的所有权，但是他只是发出指示的债务人的给付媒介人。从法律上来说，债务人是在借助于被指示人，向债权人为给付。在被指示人方面，他是在向指示人为给付，虽然被指示人实际上并没有向指示人履行合同约定的给付行为（参见第362条第2款，第185条的规定）。（注：此种给付媒介行为的特点是涉及到整个给付事实构成，亦即扩及至财产流转。这里所称的财产流转，是指被指示人与债权人之间实际完成的价值流动。因为不存在无财产流转的给付，因此发出指示的债务人也是财产给予者。）3.作为表示媒介与上述情形相适应，人可以被理解为被人的表示媒介人。作为表示媒介人，人并不表达自己的意思表示，而是（因为他是以被人的名义从事行为的）表达他人的（并非仅仅是效力及于他人的）意思表示。法律意义上的表意人是作为本人的被人。依此解释，人为被人从事行为，而被人则是通过人从事行为。这不是一种概念上的对立，而是从两个方面描述了同样一个过程。这即是说，不是人之效力及于他人的行为，而是被人借助人的表示帮助，间接从事的自我行为。从这个角度观察行为，虽然人在形成效果意思，人在构建意思表示的内容并将意思表达出来，但是他形成的和表示的不是自己的意思表示，而是一个在法律上属于他人的意思表示。因此，对于第164条第1款第1句，可以作出如下解释：由人表达出来的意思表示，由于是由人以他人的名义发出的，因此从法律上来说，自始就是被人的意思表示。或者，至少也可以这样解释：由于人发出的意思表示为被人的利益和对其不利益产生效力，因此该意思表示依法成为被人的意思表示。（注：第一种解释在概念上要比第二种解释简单些。第二种解释中，包含了一种类似“逻辑秒”的想法。）这样，我们不再需要用表示拟制（注：上文一。）之方法来说明问题。因为拟制是一种法律技术上的权宜之计。拟制作为概念上的最后的应急措施，只有在找不到思想上更为简便、更符合法律体系以及实质上更为明白易懂的解决方案的情况下，才能考虑适用。而表示媒介说正是提供了这样一种简便的、符合体系的和易懂的解决方案。它要比令人捉摸不透的，把意思、表示和表示效力割裂开来的“代表原则”清晰明了。所以，至少就第164条第1款第1句的法律后果而言，我们完全可以舍弃代表说来解释。（注：关于代表说对《德国民法典》第166条的必要性，参见下文五。）对一种现代的理论而言，重要的是在理念上不再在意思上的和表示上的之间作出区分，而是要把由人在法律交易中作出意思表示作为一个统一体，即作为一个法律行为上的整体事实构成，归属于被人。由于意思表示是由意思和表示组成的，因此第164条第1款第1句所称的意思表示的，理应包含了意思上的。除此之外，通过这种方式，我们可以将法律行为上的（第167条）、法定（条1626条第1款）以及依职（第1793条，第1909条），归结到这一法理上统一的法律制度中去。（注：米勒—弗赖恩弗尔斯(Mueller-Freienfels)（《法律行为中的》，1955年，第342页以下）对法中是否存在这样一种统一的基本结构表示过怀疑。）正是因为表示媒介说将意思上的包含在内，因此此说不问被人自己能否有效地形成或表示出由人表达出来的意思。4.与弗卢姆法律行为学说之比较弗卢姆（注：《法律行为与私法自治》，载《德国法律生活一百年——德国法学家大会一百周年纪念文集》1960年，第135页以下（第160页以下）；《民法总论》，第2卷法律行为，1979年第3版，第43章第3节，第755页。）为了克服源于个人意思说的困难，区分了作为表示行为(Erklaerungsakt)的意思表示以及作为通过该表示行为而形成的规定(Regelung)的法律行为。他把意思上的称为“神秘主义”（注：《德国民法总论》第43章第3节，第755页。），认为这种提法在法律上是站不住脚的。因此他想通过这一区分，避免意思上的。他认为，由于人是从事法律行为的行为人，因此只有由人达成的法律上的规定(Regelung)，才能归属于被人。意思表示的概念，既可被理解为表示行为，也可被理解为表示结果，这一点应该是显而易见的。在民法的财产法中，还存在着其他包括多重含义的概念。我们可以根据概念的文义、规范目的、体系关系以及形成历史，对概念进行解释，得出这个概念在有关规定中的具体意义。最常见的例子是给付的概念。根据法律规范所属的不同体系，给付既可以解释为给付行为，也可以解释为给付结果。很明显，第164条第1款第1句的规定并不涉及到意思表示的发出，而是涉及到已经发出的意思表示。因此，此条规定所调整的并非是作为表示行为的意思表示，而是作为具有法律意义的表示结果的意思表示。第164条第1款第1句正是旨在将这种表示结果转移给被人。因此，在“意思上的”和“表示上的”之间作出区分，在过去和现在都是没有意义的。应该把意思表示作为一个整体，在法律上归属于被人。（注：《德国民法典》第164条第1款第1句的文意就已经说明了这一点。该条规定并未区分意思和表示，而是把由人“发出的意思表示”全部归属于被人。有关第166条的规定，参见下文五。）在法上，既必须将意思归属于被人，又必须将表示归属于被人。这也即是说，我们无法在不同时将他人的意思归属于被人的情况下，将他人的表示行为归属于被人。恰恰是由于人是从事法律行为的人，亦即是人发出了意思表示，（注：这也是弗卢姆的出发点！）并在订立（注：弗卢姆（《民法总论》，第43章，第3节，第755页》所言“在履行法律行为时的”(VertretungbeimVollzugeinesRechtsgeschaefts)易生误解。因为，仅仅为他人订立法律行为者，并非履行该法律行为，特别是该人并不实施该法律行为。）法律行为的时候了被人，因此，由人表示出来的意思进入到了法律行为中去，而该法律行为作为规定(Regelung)，应该归属于被人。所以，认为以上面的方式可以避免“意思上的”的提法的人，（注：这方面的所有努力都是无用的。有关这些尝试的精神上的各种表现形式。参见温德沙伊德(Windscheid)：《潘德克吞教科书》，第73章，注16b（第194页）。特别是在意思与表示之间作出区分的做法，如坎斯坦(Canstein)在其载于《格林胡特(Gruenhuts)杂志》第三卷第684页中所为，完全是徒劳无益的。根据这种看法，之“要旨在于：人并非代替被人欲为，而是人代替被人表示出被人的意思”。但是，如果存在一项意思表示（而要使法律行为成立，必须存在此项意思表示），那么总有某一个人欲为之。被人要么无法欲为（如在法定情形），要么（根据制度之劳动分工意义）授予他人权。这即是说。利他的意思形成，只能产生于人处（《立法理由书》第二卷第227页谓“人之意思行为”，这是正确的）。）得出的结论是错误的。此种对（应归属的）意思上的的畏惧，是完全没有必要的。这种畏惧是法律生物学思维方式残留下来的对概念把握的困难。根据法律生物学思维方式，由于从自然科学来看，只有一个自然人才有能力欲为，因此在法律上，由另一个人来代替此本人，为此本人欲为其自身之事，是完全不可能的。然而，既然在私法上，不仅自己事实上所为之行为有效，而且归属于自己所为之范围的行为亦有效，那么，上面所说的困难也就不再存在了。这一困难从概念上就消除了。为此，我们不需要一种新的行为学说。（注：弗卢姆（文载《德国法学家大会纪念文集》，第162页）认为法在这里“具有范例性”。如本文所示，这一看法并非恰当。此外，在合同订立过程（第145页以下）中，法律行为还包含合同对方当事人发出的意思表示。该意思表示毋须在法上特别归属于人。合同之所以生效，源于拘束双方当事人的合同订立行为（第305条）。合同的订立，仅需双方当事人发出意思表示。故此，弗卢姆提出的原则性批评（民法典第164条第1款第1句不应使用“意思表示”，而应使用“法律行为”的概念），是扑了个空。）3.撤回权和撤销权的归属如果把被人视为本人，即被人不仅是欲为者，而且是表意者，则我们就不难解释，为何被人可以根据第130条第1款第2句行使撤回权，根据第119条及相继条款行使撤销权，而不是由人来行使此类权利。因为，这些情形中涉及的意思表示是被人自己的意思表示，被人有权撤回意思表示，因为他作为本人不愿意受应对他产生效力的意思表示的约束；被人有权撤销意思表示，因为他在借助于其表示媒介人从事表示行为的时候搞错了或者对其表示产生了误解。被人有权撤销意思表示，因为他在他的人方面（也即是间接地在他自身方面）受到了欺诈或胁迫。（注：关于知情归属，详见下文五4。）依代表说，人发出的是自己的意思表示。这样，被人就必须撤回或撤销他人的意思表示，才能避免自己承担该意思表示的法律后果。这种解释，不免牵强附会。6.与授权之界定（第164条第1款）与授权（第185条）之间的区别，不仅仅在于人是以他人名义从事行为，而被授权人是以自己的名义从事行为的（二者都是为他人的计算从事行为）。除此之外，授权仅仅涉及到某项他人的权利客体；而权则依据的公示性原则（第164条第1款第2句），涉及到被人自身。与此相适应，与授权情形中的本人是不同的。在授权情形，本人是被授权人，他根据自己的意思处分某项他人的客体。由于他是以自己的名义从事行为的，因此他发出的是自己的意思表示。而在情形，由于人是以他人的名义从事行为的，因此他只是媒介了他人的意思表示。所以，本人是自身承受法律行为后果的被人。而如果采纳代表说，认为人是法律行为上的行为人（虽然其行为是指向另一人的），并且由人发出自己的、法律行为上的意思，（注：如帕兰特／海因利希斯(Plandt/Heinrichs)（同注1，第166条，边号1）所认为的那样。）那么与授权之间的界限就变得模糊不清了。7.与传达人的界定传达人与人不同，他仅仅是传达他人的意思表示而已，而并不参与对他人意思表示内容的构建。人们批评本人说模糊了人与传达人的界限，因为此说将人的意思归属于被人自己的意思；与此相反，代表说则认为人具有自己的意思。然而，这一讨论是一种无谓之争，因为人与传达人显而易见地承担着不同职能。人为被人构筑意思表示的内容，人是被人的表示辅助人(Erklaerungshelfer)。相反，传达人只是帮助被人转达内容已经确定的意思表示，传达人只是被人的到达辅助人(Zugangshelfer)而已。由此看来，我们完全可以从二者承担的不同的任务角度，对和传达作出明确的区分。我们毋需采用代表说。四、与国家法意义上的代表的区别在国家法中，“代表”(Repraesentation)是一个与“本体”(Identitaet)相对应的概念。在这里，我们并不是将代表机构的意思作为被代表的群体的意思归属于后者，而是由代表机构的意思来代替被代表的群体的意思。（注：详见施特恩(Stern)：《德意志联邦共和国国家法》，第一卷，1984年第2版，§22Ⅱ5，第963页；伊森西／基尔希霍夫(Isensee/Kirchhoff)，《国家法手册》，第二卷，1987年，§30Ⅱ1，边号第19；齐贝柳斯(Zippelius)，《国家学说通论》，1994年第12版，§24Ⅱ1。）所以，议会的意思既不是人民的意思，也不能等同于人民的意思。毋宁说，议会是自负责任地代替人民作出决定。这样的机制是必要的，因为人民的意思并不是统一的，而且在个别情况下也很难查明；至于那些放弃选举权的人民的意思则根本无从探知。因此，在国家法上，代表人的意思可以迥异于被代表人的意思（如在制定某些法律的时候）。在私法交易中，被人作为本人（尤其是作为合同当事人一方），他自身在法律上是无时不在的。这即是说，私法上的被人异于国家法上的被代表的人民，他在法律上并非缺席，而是在场的（代表其自身）。（注：因此，不能对被人作出缺席判决（《民事诉讼法》第330条）。）被人作为本人，借助于他的人发出意思表示（意思上和表示上的代表）。在此意义上，民法上的任何一种学说都必须以“由人代表被人”的思想作为依据。私法上的代表(Repraesentation)，实际上是(Stellvertretung)的另外一个概念。它与国家法意义上的代表之间存在着本质的区别。私法上的与国家法上的代表相比，同个人及个人意思之间的联系紧密得多。它总是指向一个特定的个人或若干特定的人。在授权情形（第167条），私法上的通常涉及某项特定的法律行为或某类特定的法律行为；即使在商法上的经理权(Prokura)或代办权(Generalvollmacht)情形，其范围也是征得了被人的概括同意的。（注：与此相反，选民并非事先就对一切表示了同意。只不过选民必须把代表人之包括所有国家权力领域的决定当作议会的意思加以接受，这种接受有时经常是不情愿的。）意定的基础，是一项原则上随时可以通过撤回予以剥夺的权，而并非像国家法上的代表权那样，基础在于一项在选举期间不可撤回的总括授权。私法上的被授权人必须接受被人指示的约束。即使是法定人，也必须根据此类的照料性质（第1626条第1款，第1793条，第1909条），在可能的范围内，尽量顾及被人的个人想法、愿望和要求（参见第1626条第2款）。与此相反，国会议员不受任何委托和指示的约束（《基本法》第38条第1款第2句后半段），他仅需听从其良心亦即其自己的呼唤。私法上的，与国家法上的代表之一般性相比，要特别得多。在法上持“代表说”(Repraesentationstheorie)学者认为，既然在意思上本人(VertretungdesVertretenenimWillen)在理论上是不可设想的，那么用“在意思上代表本人”(RepraesentationdesVertretenenimWillen)这一看上去影响效力逊于“”的概念，可以取代“意思上本人”的提法。关际上，这只能说明代表说本身在实质上的不适当性。所以，“代表”(Repraesentation)这一概念，在私法之法中是很容易引起误解的。此外，由于第164条第1款第1句将法律行为全面地、无任何限制地归属于被人本身，因此“代表”这一概念也是多余无益的。（注：关于“代表”概念在第166条中的必要性，参见下文五。）五、知情归属与意思瑕疵1.调整的问题本人说和代表说争议的焦点，并非仅仅局限于其理论在私法上的合法性、如何从理论上解释行为以及行为产生法律效力的方式等问题。两种学说之间展开的争论，也还具有其实际的意义，诸如：就人实施的法律行为的生效要件而言，应以被人作为判断标准呢，还是应以人作为判断标准。本人说着眼于被代理人的效果意思，因此原则上主张以人作为判断标准。而代表说则从人的效果意思出发，认为应以人作为判断标准。（注：参见施陶丁格／狄尔希尔(Staudinger/Dilcher)：《德国民法典评注》，第164条之前，边号第11以下。）这里涉及的是现行民法典第166条中调整的法律问题。通说认为，立法者在第166条第1款（以人为判断标准）中采纳了代表说，但在第166条第2款中规定了一项重要的例外。适用第166条第2款之例外规定的条件是，人根据被人的指示从事了行为。（注：持此说典型者如：雷曼／休布纳(Lehmann/Huebner)：《德国民法典总论》，第一卷，1966年第16版，§36Ⅰ1；埃内克塞鲁斯／倪佩尔代(Enneccerus/Nipperdey)：《德国民法典总论》，第一卷，1960年第15版，§182Ⅱ1；拉伦茨(Larenz)：《德国民法总论》，1989年第7版，§30Ⅱc，第609页。）但是若仔细观察就会发现，立法者在这里并没有明确表示采纳此说或彼说，而是努力找寻一种实际可行的折衷方案。在立法者看来，“法律行为有效和生效的条件”，必须在被人那里具备，而就“意思瑕疵”言，则应以人为判断标准。（注：《立法理由书》第二卷，第226页以下。）由此，第166条第1款与第166条第2款之间，根本不存在那种规则和例外关系。毋宁说，第166条包含了三条规定：即第166条第1款第1种情形、第166条第1款第2种情形以及第166条第2款。它们调整的是各不相同的实体对象。从总体上看，这三条规定也并非代表说的“符合逻辑的结论”（注：在这个意义上表达得特别明显的作者有施陶丁格／席尔肯(Staudinger/Schilken)：《德国民法典评注》，1995年第13版，第166条，注1：“符合逻辑的结论”。）。相反，我们不采用代表说，也能在对相关利益（注：米勒—弗赖恩费尔斯(Mueller-Freienfels)：《法律行为中的》，1955年，第390页，正确地以利益作为评判标准。他写道：“并非逻辑的问题，而是合目的性问题。”）作评价的基础上对这三条规定之间的关系作出解释。只要我们分析出这些规定不同的保护宗旨，并将第166条第1款和第166条第2款规定的顺序作出一些符合实质的调整，我们就可以对这些规定作出适当的解释。诚然，经调整后的法律规定的顺序，与现行法是有所不同的。在内容上，第166条第2款与第166条第1款第2种情形是联系在一起的。第166条第2款规范的是被人的知情和应该知情，第166条第1款第2种情形规范的则是人的知情或因疏忽而不知情。此两条规定相互之间具有排它性。第166条第2款因以被人自己的非善意为判断标准，故该条款与人之代表行为毫无关系。因此，规定由人代表被人者，唯有第166条第1款。而即便在第166条第1款中，代表说作出之贡献，亦少于表面所示。这一点在第166条第1款第2种情形表现得特别明显。诚然，在法律交易中，知道或应该知道某些情况，会引起特定的法律后果，或者阻碍特定的法律后果的成就。但是，只有在罕见的情况下，知情或应该知情才会真正影响人的效果意思——而代表说恰恰是以人的效果意思作为判断标准的。民法典第460条、第538条、第540条、第634条第4款和第637条是这方面的典型规定，它们的法律后果都是基于补充性的法律规定而产生。在因权利表见取得权利之情形，代表说的弱点就更加明显了。在这里，善意或者恶意并不是处分行为的内容。因此，在这些情况下，知情或因过失而不知情不会影响到人的效果意思。只有第166条第1款第1种情形所称之人的意思瑕疵，才明确无误地涉及到人的意思表示，因而属于代表说可以完全适用的范围。2.被人的知情或应该知情（第166条第2款）由于被人作为本人，从人从事的法律行为中获得利益，因此必须防止出现下列情形：在因权利表见取得权利的情况下，被人派遣一名善意人实施行为，自己虽属恶意却仍可从非权利人那里取得权利。否则，从事劳动分工式经营的主体，会比单独实施行为的主体获得不正当的优待。第166条第2款的规定，旨在防止被人以此方式滥用权。当然，第166条第2款仅规定了一种极端的情形，即人根据恶意的被人的指示从事了行为。如果我们拘泥于该条规定的字面意思，那么，只要被人未向人指示，而只是让其在未知中行为，则被人的恶意不会给自己产生什么不利影响。司法判例很早就认识到，这种结果是一个不适当的法律保护漏洞。因此，法院着眼于该条规定的保护宗旨，对“依指示行事”作出扩张解释（注：《帝国法院民事裁判集》第161卷，第153页（第161页），固定判例。）。据此，被人向人授予权时，不一定非得再另外发出特定的指示不可。只要被授权人在权的范围内从事了某项特定的法律行为，而授权人正是想要被授权人从事此项行为，即可认定被授权人是在依指示行事。（注：《联邦最高法院民事裁判集》第38卷，第65页（第8章），附有其他说明。）如果被人虽然知悉情况并且可以采取措施，但是他却袖手旁观，则视作他向人发出了指示。（注：《联邦最高法院民事裁判集》第50卷，第364页（第368页）。）这种情况，即如被授权人在授权人在场的情况下订立法律行为，而授权人对此不表示任何异议。（注：《联邦最高法院民事裁判集》第51卷，第145页。）如果将理解为利他的表示媒介行为，那么这种对第166条第2款的扩张适用就是不言而喻的。不仅如此，即使是这种扩张适用，也还是不符合法律政策所要求的程度。因为，既然被人是本人，那么他自己就不得是恶意的。罗马法就是正确地以上述原则为出发点的。在罗马法中，知情与否并非仅仅以人为判断标准。（注：参见弗利茨•舒尔茨(FritzSchulz)：《古典罗马法制度中的知情、恶意和错误》(Scienta,DolusundErrorbeiderStellvertretungnachklassischemroemischenRecht)，载Sv.-ZRom.Abt.33(1912)，37(40f)。作者在这篇文章中反对温德沙伊德在《潘德克吞》第一卷，第73章，注18中的观点。）遗憾的是，在制定《德国民法典》过程中，在对法典草案进行审议时，人们在精神上受代表说影响甚深，而完全忽略了罗马法中的上述本是毋庸置疑的结论。代表说主张原则上应以作为辅助人物的人为判断标准，而不是首先着眼于作为主要人物的被人。根据德意志帝国法院所提出的正确的看法，第166条第2款“旨在防止通过给不知情的第三人授予权，而规避法律行为有瑕疵之法律后果”。（注：帝国法院判例，载《法学周报》1916年，第318页。）但是，《德国民法典》的立法者在未加具体说明的情况下，（注：《立法理由书》的评价结论（“因此，被人的知悉和应该知悉，必须与人的知悉和应该知悉具有相同的效果”）是正确的，但之后就突然出现了一个转折：“将此条规定扩大适用至所有情形……殊有疑虑，并且实际上也不存在此种需要（《立法理由书》第二卷，第227页）。相反的结论才是正确的。）就错误地认为，这一目的通过下列规定就可以达到了：只有在人依被人的指示行事时，被人的知情或应该知情才具有决定性的意义。立法者的目光显然是过于狭窄了。事实上，第166条第2款所称的“指示”，仅仅是被人具有恶意的一种特别严重的事例。就此而言，以第166条第2款的规定，是无法实现其更为广泛的保护目的的。立法者的想法和理由，仅当它们具有实质上的说服力时，才能拘束人们的法律适用活动。所以，我们不应把第166条第2款理解为第166条第1款第2种情形的例外。第166条第2款是一条独立于第166条第1款第2种情形的规定。（注：参见下文五3。）司法判例理所当然地未受第166条第2款所谓的例外性质的影响，超越了该款规定的字面意思，将其准用于法定的情形，而且准用的范围也与意定的范围一样广泛。（注：《联邦最高法院民事裁判集》第38卷，第65页（第68页）。）衡诸第166条第2款之规范宗旨，该款规定不应被理解为是一条封闭性的规定，而应视为是一条具有扩大适用能力的规定。这里的关键并不是被人发出的指示，而是通过发出指示反映出来的本人的非善意性。因此，即使被人没有发出具体的指示，其知悉或应该知悉其些情形仍然可以构成恶意，致对自己产生不利的法律影响。第166条第2款规定应在此上意义上准用，至少也应在此意义上作出法律上的扩大解释（如果法院不敢作出扩大适用）。综上所述，第166条第2款应该是知情归属方面的基础性规范，因此它应属于第166条规定之首位，亦即应规定在第1款中。上述分析尤其表明，代表说在有关排除被人的恶意方面无能为力。与此相比，本人说的思路要清晰得多。3.人之知情或应该知情（第166条第1款第2种情形）第166条第1款第2种情形旨在防止另一种可能出现的对权的滥用。它要防止出现这样的情况：被人为了不使自己成为恶意，自身远离法律行为，而派遣其人从事行为，但人虽然获知了法律交易中可致人恶意的数据，或者因疏忽而不知这些数据，却不向被人作报告。显然，如果允许被人以此种方式使自己人为地处于不知情状态，他就可以从劳动分工式经营中获取不正当的利益。如果被人自己参与业务交易，他必然会（因知悉有关数据而）使自己本身成为恶意。第166条第1款第2种情形，即是通过知情归属的方式，防止被人做出这种把他人推向前台而自己则两耳不闻窗外事的事情来。这样，人知悉或应该知悉的事，被人也必须作为自己知悉的事或因疏忽而不知悉的事归属于自己。第166条第1款第2种情形作为一种知悉归属规范(Wissenszurechnungsnorm)，与第278条第1句规定相类似。人的恶意，作为被人自己的恶意，归属于被人，就如同法定人或履行辅助人的过错，作为债务人自己的过错，归属于债务人一样。第178条第1句与第166条第1款第2种情形一样，基于同一个归属理由。这就是本人不仅应当从劳动分工式经营中获取利益，而且还应当承担与此相关的风险。如果债务人自己履行了给付或者从事了谈判，那么债务人本身同样也会发生错误的。第166条第1款第2种情形之规定，与第166条第2款规定相比，涉及的情况更远离实际，因此其位置应处在第166条第2款规定之后。在第166条第1款第2种情形，虽然被人作为主要人物并非恶意，但他必须将人的恶意当作自己的恶意归属于自己。（注：第166条第1款第2种情形的意义，并非在于使人的善意产生有利于被人的后果。因为只要人并非恶意，那么被人具有善意就足够了。根据权利表见取得权利，在物权法上毋需一种双重善意，即被人和人都是善意的。这里只要被人是善意的就足够了。第166条第1款只有在人的意思瑕疵方面才具有利他宗旨，参见下文七。）被人之所以必须这样做，是因为他在法律交易中，借助于其人发出意思表示，或者借助其人受领意思表示。所有这些都说明，我们用源自本人说思路的表示媒介理论，完全可以解释第166条第1款第2种情形，我们在这里也不需要代表说。4.人的意思瑕疵（第166条第1款第1种情形）第166条第1款第1种情形，是一条在结果上与第166条第2款、第166条第1款第2种情形完全不同的规定。第166条第2款以及第166条第1款第2种情形，旨在防止被人滥用行为从中获取利益。而第166条第1款第1种情形旨在保护被人免受行为可能产生的不利后果。与第166条第2款、第166条第1款第2种情形一样，第166条第1款第1种情形旨在使从事劳动分工式经营的被人，处在与他自己亲自从事行为时一样的地位。如果本人是亲自从事法律行为的，那么他就会受到第三人的恶意欺诈或非法胁迫（第123条第1款）；他也可能会在实施意思表示行为时搞错（第119条第1款第2种情形）、误解其意思表示的意义（第119条第1款第1种情形）或者对人或物或某项交易中被认为重要的性质发生错误（第119条第2款）。因此，本人不应该因为使用人来从事法律行为，而在撤销权方面遭受什么不利后果。这一思想，类似于第166条第2款和第166条第1款第2种情形旨在防止被人从劳动分工式经营中获得不适当利益的观念。两者都是为了保证：本人自己从事行为与通过劳动分工从事行为，在法上具有一样的地位。在这里，我们同样不需要任何旨在避免“意思表示上的”之提法的代表说。毋宁说，第166条第1款第1种情形的法律后果源自第164第1款第1句的归属效力本身。既然第164条第1款第1句在法律上将由人以他人名义发出的意思表示归属于被人，那么被人就是以由其人发出意思表示的方式发出了自己的意思表示。这也就是说，被人发出的意思表示可能是有意思瑕疵的。人的意思瑕疵，不应该产生不利于被人的后果。因此，第166条第1款第1种情形仅仅具有澄清第164条第1款第1句的功能。（注：如果人在被人不知情或不该知情的情况下，对谈判对方当事人进行了恶意欺诈或非法胁迫，则毋需考虑适用第166条第1款第1种情形，因为被欺诈者或被胁迫者可以根据第123条第1款，相对于被人行使撤销权。人是表示媒介人，他参与了法律行为的订立，因此他并非第123条第2款第1句意义上的“第三人”（《立法理由书》第二卷，第227页以下；《联邦最高法院民事裁判集》第20卷，第36页，第39页），被人也不是第123条第2款第2句意义上的“其他人”。

法学理论论文篇4

中国近代侵权行为法学理摭探

(一)“侵权行为”之意涵及用语之批评“侵权行为”一词，首次出现于《大清民律草案》。当初清末立法者及帮助中国编订民法的日本学者如此措词的原因，今天似乎已不可考。但就该词本身之含义来看，则与日本民法之“不法行为”大抵相近。关于“不法行为”之含义，依据日本早期来华讲授民法之日本学者的界定:“不法行为者，就广义言，为法律上所不得为之行为，就狭义言，为侵害他人权利之行为，就最狭义言，为因故意或过失侵害他人权利且加损害之行为。日本民法第709条所规定，乃最狭义之不法行为。”可见日本民法上之“不法行为”，主要指故意或过失侵害他人权利且加损害之行为。此之定义，为早期我国民法学界所袭用。如朝阳大学法律科之民法债权讲义将侵权行为定义为:“侵权行为云者，因故意或过失不法侵害他人权利，使生损害之行为者也。”而其后民国民法学界通说多认为，侵权行为即指故意或过失，不法侵害他人之行为。但该时亦有学者，依据《中华民国民法》第184条之规定，①将侵权行为之意蕴予以推展，将其界定为“因故意或过失不法侵害他人的权利，或者故意以背于善良风俗的方法加损害于他人”的行为。不过就民国民法第184条来看，该条第1项的前段与德国民法第823条第1项、日本民法第709条、瑞士债务法第41条第1项基本相似，第1项后段关于故意以背于善良风俗之方法加损害于他人之侵权责任的规定，与德国民法第826条、瑞士债务法第41条第2项基本相近。日本民法则无此条文。该条第2项关于违反保护他人法律之侵权责任的规定，则为日本民法和瑞士债务法所无，与德国民法第823条第2项也似是而非。由此可见，民国民法第184条之设计，主要依据德国民法，但其关于“权利”之规定，却与法、日民法，瑞士债务法一样，采概括主义，然德国民法仅采例示主义。这势必导致“权利”一词在理解上出现分歧。依据日本学者中村万吉之见解，按之日本学界一般通说，权利乃为法律所赋与且加以保护其意思力之手段，其与法益之间存在重大区别。日本学者，亦多从之。［9］民国时期民法学界显然受日本学界之影响，而其对侵权行为所涉“权利”一词之含义，则各有仁智之见，兹列举代表性观点如下:认为:“权利”与“利益”互为区别，权利一词应该从狭义上求取解释。“权利”一词之真实含义，应由民法第184条第1项前段推知，至于第184条第1项后段所谓违背善良风俗云云，乃不法意义之扩张，并非“权利”范围之推广，而第184条第2项所谓违反保护他人之法律，亦属举证责任之问题，而与权利之意义无关。陈瑾昆认为:关于权利之意义，学者中有二说:一谓应从狭义解释，为一般权利，即须实有权利之内容;二谓可从广义解释，为法律所保护之利益。民国民法第184条第2项，乃仿德国民法第123条第2项定明违反保护他人之法律者亦应负责，故解为受侵权所保护之利益，即侵害利益，亦应为侵权行为。戴修瓒之解释，则更为广泛，其说略谓:侵权行为，常多以侵害权利为其成立要件，然其所谓侵害权利，应取广义，凡保护人之法律上所认之利益被侵害者，亦应包含。又谓:“我民法规定故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者，负损害赔偿责任。要言之，即以背于善良风俗之行为，加损害于他人者，虽不侵害权利，亦成立侵权行为是也。”至于“权利”之范围，认为包括财产权、人身权二种。而财产权又包括支配权、请求权、形成权;人身权包括人格权和身份权。至于人格权，则包括生命权、身体权、健康权、名誉权、信用权、自由权、权、姓名权、肖像权。戴修瓒将权利分为财产权、人格权和亲属权三种。关于人格权之范围，戴氏认为其仅限定于姓名权、身体权、健康权、名誉权、自由权各种。至于亲属权是否得为侵权行为之客体，当时法无规定，但戴氏认为，民国民法第184条仅曰权利，别无限制，故亲属权，亦得为侵权行为之客体，例如有夫之妇女，不仅对于该妇女，为侵权行为，而侵害夫权，亦为侵权行为。［至于债权是否得为侵权行为之客体，当时德国民法学界、日本民法之理论和实务，议论纷纭。主要存在三说:一为积极说。此说认为一般第三人侵害债权，即为侵权行为。日本学界多采此说，其最高司法机关判例亦从之;二为消极说。此说认为一般第三人不负债权侵害之义务，盖以若认债权有绝对性，债权和物权将无从区别。德国学者，多采此说。三为折衷说。此说此说在一般情形，第三人所为之债权侵害，殊难一律认为侵权行为，然因其侵害行为，直接致债权消灭时，则应负侵权行为之责。德国有少数说者采此说。民国时期我国民法学者之见解，多采积极说。［民初大理院之判例，也确认了此点。①关于“侵权行为”之用语，民国时期有学者对其予以批评，认为从语义学上严格地说来，“侵权行为”和“不法行为”两用语均不够妥切。如靳克义指出:“不法行为及侵权行为二说，均仅足以表明此行为性质之一面。盖此行为乃以违反法律与侵害权利二者为要素。虽违反法律，而未侵害权利，固不成有责行为。虽侵害权利，而非不法行为，亦不成有责行为也。”［13］②梅仲协亦认为，按侵权行为之构成，并不以侵害权利为必要。权利受侵害，未必皆得请求损害赔偿。例如人格权作为权利之一种，其受侵害时以法律有明文规定者为限，始得为损害赔偿之请求。故“侵权行为”一语，亦宜改为“侵害行为”，庶不背乎立法之本旨。

(二)无过错归责原则在欧美侵权行为立法和司法实践中日益凸显。而在中华民国民法颁布前后，民法学界研究无过错归责原则的论著也大量涌现，这些论著一方面对当时居于主流的过错归责原则加以检讨，另一方面则在理论上论证无过错归责原则在侵权行为立法中确立的正当性和必要性。过错责任，亦称过失责任，指责任之承担以有故意和过失为必要。近世各国民法法典以罗马法为根据者，如法、意、德、日等国之民法，皆以过错原则为侵权行为之根本观念。《大清民律草案》因在立法时取材于德日民法，欧陆所重视之过错主义，自然随之侵入。《大清民律草案》第945条确立的是过错归责原则，而《民国民律草案》第246条、①《中华民国民法》第184条，亦陈陈相因，均以过错责任作为侵权损害赔偿之主要根据。除过错原则外，侵权行为之归责尚有无过错归责原则，“在此主义之下，苟有损害，纵无过失，亦应赔偿”。民国民法典虽然在第184条中仍然坚持过错责任原则，却在某些特定条文及若干特别立法中，部分地实施了无过错责任原则，如其中第187条规定:无行为能力人或限制行为能力人，不法侵害他人之权利者，以行为时有识别能力为限，与其法定人，连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者，由其法定人负损害赔偿责任。前项情形，法定人如其监督并未疏懈，或纵加以相当之监督而仍不免发生损害者，不负赔偿责任。如不能依前二项规定受损害赔偿时，法院因被害人之声请，得斟酌行为人与被害人之经济状况，令行为人为一部或全部之损害赔偿。第188条规定:受雇人因执行职务不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行己尽相当之注意，或纵加相当之注意而仍不免发生损害者，雇用人不负赔偿责任。如被害人依前项但书之规定不能受损害赔偿时，法院因其声请得斟酌雇用人与被害人之经济状况，令雇用人为全部或一部之损害赔偿。雇用人赔偿损害时，对于为侵权行为之受雇人有求偿权。其中第187条第3项、第188条第2项，均为无过错归责原则之体现，这两项规定，即便是德、日民法典中亦无。其中的第187条第3项，主要是“从瑞士及苏俄之立法例”。而第188条第2项，则是考虑到雇用人之资力通常优于受雇人，故“特由社会政策立场做此种规定”，但“以适用于经营危险事业，而生特殊利益之雇用人为较多”。此外，1931年8月实施的《工厂法》也以变通的方式，确定工人在执行职务受到侵害时雇用企业应承担无过错赔偿责任。民国时期，在对居于主导地位的过错原则予以检讨的基础上，屡有民法学者倡议应在民事立法中扩张无过错原则。如署名为镜蓉的作者撰文指出:“昔时观念，于不法行为之责任，恒视为起于行为人之主观的过失”，“但在工业发达交通便利之今日，究不足以救济被害人而维社会公安”，“如电车汽车飞机等企业，在有危及他人之虞，虽未必有过失可言，犹应认为有赔偿之义务者，不一而足，非特立特别法规，弊患将不堪设想”。［14］另外，夏勤将过错责任和无过错责任进行一番详尽比较，并据此断言:从前过失损害赔偿责任论，是主观的，是不适合于现代社会状况的;现代无过失损害赔偿责任论，是客观的，是以因果关系为责任的根据，是合乎实际情形的，合乎公道的，并且这种主义的援用，在将来的立法精神上，必然要伸张其范围。［15］《民国民律草案》修订之前，当时已有诸多学者，针对《大清民律草案》中“无过错原则”规定之阙如，倡议在今后的侵权行为立法中，应适当扩张“无过错原则”，尤其是应该在新立法中增加“危险责任”的规定。如燕树棠建言:“我国民法草案既已采纳过错主义，而于危险主义尚属缺如，在近今社会现状之需要，于侵权行为篇，另加条文，规定因危险物品之侵害所发生之责任问题，较为妥当，不宜以过错主义为侵权责任之唯一根本原则也。”［16］此外，对于经营矿业、工场等大事业致服劳之工人受有损害，或经营铁路、汽车等危险事业致他人受有损害者，其适用危险责任之情况，亦有学者撰文予以探讨。如陶履曾撰文力证矿业、工场之对于受雇人，铁道、汽车之对于他人、旅客、第三人等发生损害时应该承担民事赔偿责任。［17］《中华民国民法》颁布后，虽然该法关于无过错责任的赔偿规定，已有所添加，但仍有学者认为，其理论支点依然是过错责任，且大有加以修正之必要。如孙署水认为:中华民国民法对于侵权行为赔偿责任之范围，虽已有相当扩张，惟对于经营危险性事业之企业，及使用危险性器具者之赔偿责任，仅于工厂法中关于工人之抚恤请求权之规定，适用结果赔偿主义，此外于普通法中未有一般之规定，其保护之范围，殊难称周至。

(三)侵权行为类型化剖析在民国民法论著关于侵权行为之理论探讨中，对侵权行为的分类，及对各类侵权行为，尤其是特殊侵权行为的剖析，亦成为其理论体系中不可少之一部分。当然，这种类型化之探讨，一方面以民国民法第184条至第191条为法条依据;另一方面，就理论来源而言，则大多继受日德各国侵权行为法学说中的理论元素。具体说来，民国民法学者对侵权行为之分类，通说是将侵权行为分为一般侵权行为、共同侵权行为和特殊侵权行为三种，惟在一般侵权行为与特殊侵权行为之划分依据及阐解上，又存在着若干分歧:其一是以侵害行为是否为自己之行为将侵权行为分为一般(通常或普通)侵权行为和特殊(特种)侵权行为。①这是一种在当时学界相对主流之分类方法。如梁其林认为，一般侵权行为须为自己之行为，而特殊侵权行为，常因他人之行为或人之行为以外之事实而成立者。等认为，侵权行为，有一般侵权行为与特殊侵权行为之别，以自己之行为，为侵害权利之要素的侵权行为，为一般侵权行为，以自己行为以外之事实为侵害权利之要素的侵权行为，为特殊侵权行为。［戴修瓒之分类方法，与胡氏相同，只是称谓上略有区别，将其分为通常侵权行为与特种侵权行为。此外，还有其他学者也持此观点，不过将其称为普通侵权行为和特殊侵权行为。其二是以过失责任和无过失责任作为区分一般侵权行为和特殊侵权行为的标准。如蔡天锡麟将过失责任主义场合之侵权行为称为一般侵权行为、结果责任主义场合之侵权行为称为特殊侵权行为。［5］(P78)而吴经熊则认为承担过失侵权责任的为侵权行为，将“虽无过失，但为公平起见，亦得令负赔偿损害责任”的行为名之曰“准侵权行为”。［戚维新则从过错与无过错之角度，除析出共同侵权行为之外，又将侵权行为分为有咎责任与无咎责任两种。此外，民国时期民法论著，其对于一股侵权行为构成要件之论述，大抵趋同。、蔡天锡麟和戴修瓒均将其分为客观要件和主观要件。客观要件有五:(1)自己之行为;(2)权利之侵害;(3)损害之发生;(4)因果关系;(5)行为之不法。主观要件有二:(1)意思能力;(2)故意及过失。［洪文澜则将主客观要件并为六种，即(1)自己之行为;(2)侵害他人之权利;(3)损害之发生;(4)侵害权利与损害之间有因果关系;(5)阻却违法之事由不存在;(6)故意或过失。检视民国时期民法论著之相关论述，在上述构成要件中，以下几点又须再详加沥述:①1．自己之行为。民国时期民法学界一般通说均认为，侵权行为应如一般之行为，为自己有意识之行为;此外，“自己之行为非专指作为而言，不作为亦包含之。惟不作为惟于行为人有作为义务时，始成立侵权行为”;“以他人为机械而为侵权行为时，亦不失为自己之行为”。②对于法人而言，法人之机关，对于其权限内所为之行为，原为法人本身之行为，法人不得不任其责。法人对于董事或职员，因执行职务，所加于他人之损害，与该行为人连带负赔偿之责任。2．因果关系。一般侵权行为之存在，以损害与侵权行为之间有因果关系为必要。关于因果关系之理论，综合而言，存在三说:即条件说、原因说、相当因果关系说，而在民国时期民法理论中，最通行者，当推相当因果关系说。所谓相当因果关系说，亦称为适当条件说，“盖谓某事实，仅于现实情形，发生结果，尚不能遽认为有因果关系，必须在一般情形，依社会的见解，亦谓能发生同一结果者，始得认为有因果关系”。至于不作为与损害间之因果关系应该如何理解。有学者认为:不作为与结果间，不过为准因果关系，非真正之因果关系，不过因不作为以致不得阻止其结果之发生，法律上认为与作为之因果关系有同一价值而已。不作为如何始可认为与作为有同一价值，其要件有两个方面:其一，须其不作为系损害之适当条件;其二，须违反应作为之义务。［24］3．行为之不法。吴经熊认为，此之“不法”并非是指凡是构成一般侵权行为，于故意或过失侵害他人权利之外，必须再属“不法”。其实，“不法”之真意，乃是“没有违法的阻却”(withoutjus-tification)。当时通说认为，阻却违法事由包括:权利之行使、被害人之承诺、自卫行为(正当防卫)、自助(救)行为、无因管理。［③戴修瓒和的概括更为全面，认为除上述五种外，尚有紧急避险。4．意思能力。通说认为，意思能力是指行为人足以负担侵权行为上之赔偿义务的识别能力。一般侵权行为之成立，以行为人有意思能力为必要。无意思能力人，包括行为时无识别能力和行为时有精神障碍之人。此外，加害人如欲主张其行为时无意思能力，应负举证责任。5．故意与过失。关于故意之解释，戚维新认为:“故意之行为者，即对于构成侵权行为事实之要件，有充分之认识，并豫见其行为有致损害于他人之可能，而仍决意为之。”［23］(P28)而所谓过失，“即应注意并能注意而不注意，或虽料其能发生而确信其不发生是也”。［25］(P20)至于是否为不注意，“则应就其行为时之情况，以社会一般的观念判断之”。［26］(P443)至于共同侵权行为，按当时学界通说，可分为三种:狭义之共同侵权行为、共同危险行为，造意及帮助。对于该点之剖析，之见解颇具代表性。胡氏认为，狭义之共同侵权行为，为真实的共同侵权行为，即数人共同不法侵害他人之权利的行为;共同危险行为，针对的是数人共同不法侵害他人之权利，而“不能知其中孰为加害人”的情形，此等共同危险行为，亦为“准共同侵权行为”;而共同侵权行为中的造意人及帮助人，则是“视为共同行为人”。［10］(P153－167)共同侵权行为人就其所造成之损害，应该承担连带赔偿责任。至于特殊侵权行为，通说主要将其分为以下几类:第一，公务员之侵权责任。民国民法第186条规定了公务员之侵权责任。公务员于职务上，为国家或其他公共团体，为买卖、承揽、运送、借贷等私法上行为，致第三人之权利受有损害时，由国家或其他公共团体与公务员，连带负赔偿之责。民国民法关于公务员侵权赔偿责任之条文，与前二次民律草案基本无异，与日本民法之规定也大致相同。而此款规定，在日本学界却备受批评，主要缘其没有涉及国家赔偿之相关内容。①王世杰亦撰文对民国民律草案之相应条文予以批评:“民国民律草案对于国家官吏损害人民权利之侵权行为，仅明白规定官吏本人之责任……然国家之赔偿责任，固未道及。”［27］在谈到此点时也主张，国家亦应有不法行为能力，“国家之行为能力乃至不法行为能力，自一般的法理论言之，实有不能不肯定者在也”。因此，“如其损害系以官吏之行为为原因，依其行为性质如何，或者应由国家直接赔偿，无待明文规定，是为当然”。［28］第二，法定人责任。民国民法规定，凡年龄未满7岁或禁治产人，皆为无行为能力人，8岁以上未满20岁者，为限制行为能力人。依民法总则规定，其一切行为，皆须得法定人之允许，而所谓法定人者，即有行使亲权或监护权之父母或监护人。［25］(P22－23)然法定人之责任，又可别为以下二种情形:(1)无行为能力人或限制行为能力人有识别能力时，由法定人与无行为能力人或限制行为能力人连带负赔偿责任。(2)无能力人或限制行为能力人无识别能力时，由法定人负损害赔偿之责。［10］(P165)如若法定人欲免责，则须证明就其监督并未疏懈，或纵令加以相当之监督，仍不免发生损害。至所谓相当之注意，“通说谓其与善良管理人之注意同一意义”。［10］(P166)第三，雇用人责任。民国民法第188条规定，对于受雇人之侵权行为，雇用人与行为之受雇人负连带赔偿责任，然依其但书之规定，雇用人若证明其本人已尽法定义务时，即免除此项连带责任。关于此条之探讨，民国时期相关论著中有以下几点值得注意:(1)受雇人之界定。通说认为，所谓受雇人，为雇用人使其执行一定工作并受雇用人若干指示之人。但雇佣关系之成立，并不以雇用契约为限，而雇佣关系中之报酬，也不以金钱为限，举凡世间事物，皆可作报酬品。即劳动本身，亦可作报酬品。此外，一言道谢，一文之志感等精神表示，本无经济价值，也可作为精神报酬。［29］(2)受雇人执行职务之范围。关于受雇人执行职务之范围，其时学界主要有以下三说:第一，以雇用人之意思为标准说;第二，以执行职务之外表为标准说;第三，以受雇人之意思为标准说。认为第一说失之过狭，不足以保护被害人之利益;第二说亦未见其当，盖有时形式上虽属于执行职务之范围，如受雇人为自己之利益为之，亦使雇用人负责，未免过苛。故其认为应以第三说为当。［10］(P170－17)陈瑾昆则采第二说，其意谓:“但凡与使用事项有关系之行为，均可包含。故属于事项之行为，固不待言，即其附属之行为，辅助之行为，其他相关连之行为均可”，“至是否系为使用人之利益，并合于使用人之意思，均所不问”。［11］(P120)第四，定作人责任。依据民国民法第189条，承揽人执行承揽事务，倘有不法损害他人者，定作人不负损害赔偿责任，定作人于承揽人执行职务时为指示而有过失者，仍应负赔偿责任。［2］(P195)该款之规定，在大陆法系各国，除日本外，均无明文规定，然日本系仿自英美法，而民国民法又仿自日本。大陆法系各国对此不设明文规定，盖认为该项所定之责任，应由承揽人负责，是为当然。在定作人指示有过失的情形下，不啻定作人以承揽人为机械而利用之，准诸间接侵权行为之旨，自应由定作人负责，亦无特设明文规定之必要。［10］(P174)第五，动物占有人责任。民国民法第190条规定了动物致害之侵权责任。其意谓:动物加损害于他人时，使用或占有该动物之人，原则上应负损害赔偿责任。关于该条所定动物之意义，王承廉认为，原则上应采狭义，依普通之观念判断。故豺狼虎豹等猛兽不包括之，其主要即指马牛羊鸡犬豸等家畜以及昆虫鱼类等一切动物。［30］动物加损害于他人，民国民法学界通说认为，其负责之要件如下:(1)动物加损害于他人时，以该动物有人管领，其行动得予以控制者为限。(2)损害须因动物之“行动”而发生。利用动物为损害他人之工具者，损害系因人之利用“行为”所致，与动物无涉，仍应适用民法第184条普通侵权行为之规定。［30］第六，工作物所有人责任。民国民法第181条规定了建筑物和地上工作物加害之侵权责任。就该条之立法意图言，盖以土地上之工作物等，常因设置或保管有欠缺，以致倒毁破损而发生不测之危险，故加重所有人之责任，以便预防危险之发生。至于何谓地上工作物者，王承廉认为，地上工作物指于土地之上以某种目的依人工之建造，而与土地有联接关系之设备。建筑物乃工作物中之最显著者，如民法所例示之房屋、桥梁、堤防、运河、沟渠、轨道、电杆、电线、纪念碑、铜像、水管、道路等均属之。［31］至于工作物所有人责任成立之要件，王氏认为应该包括以下两方面。积极要件即所有人就其工作物之设置或保管有欠缺，致损害他人之权利者;消极要件即工作物之所有人对于防止损害之发生，已尽相当之注意者，即可不负责任，故亦称为免责要件。

(四)1．损害赔偿债权作为一种请求权，其与预防损害请求权①也存在一定的关系。所谓预防损害请求权，“即对于侵权行为尚继续，或有重复侵权之虞时，有被害之虞之权利人，亦得请求防止”。［5］(P120)民国民法对于侵害权利，仅有事后救济之损害赔偿，尚无事前预防之一般规定。因此对于被侵权人是否拥有预防损害请求权，学说纷歧，大致可别为三说:(1)消极说。法律对于侵权行为，既仅认损害赔偿责任而无不作为请求权之明文，自不能认其存在;(2)积极说。权利均有不可侵性，在有被侵害之虞时，自应许其请求除去或防止;(3)折衷说。谓仅限于绝对权始有不作为之请求权。［戴修瓒主积极说，其说略谓:“吾人因法律所保护之权利或利益，必使得实行，且不可侵害，倘有因侵权行为将受侵害之虞者，即得请求预防，并诉请勿为侵权行为(不作为之诉)，故有侵权行为上之损害赔偿请求权时，亦必有侵害预防请求权，此乃当然之一般原则，毋庸经法律之明定。”②而、陈瑾昆、蔡天锡麟则在其著作中均采折衷说。如认为，民国民法对于权利之被侵害，得请求除去，或于有被侵害之虞时，得请求预防，惟限于人格权及所有权，而人格权及所有权又均为绝对权，则依类推适用，自惟绝对权始有不作为请求权，相对权则否。陈瑾昆认为:权利在有被侵害之虞时，得请求预防，但仅以绝对权(即支配权)为限。2．损害赔偿之当事人侵权损害赔偿之当事人，按之民国时期民法学界通说，约可分为债务人和债权人。下面移用之论断分述如次:第一，损害赔偿之债务人，如在一般侵权行为，为行为者本人;反之，在特殊侵权行为，或为行为人，或为行为人以外之人。第二，损害赔偿之债权人通常为被害人，但被害人以外之其他几类人，亦可为债权人。具体包括:(1)为被害人支出殡葬费之人;(2)被害人负有法定扶养义务之第三人;(3)被害人之父母、子女及配偶(请求赔偿慰藉费)。［10］(P187)戴修瓒还进一步认为，此处所涉之被害人之子女，亦包含胎儿在内。［3．损害赔偿之范围及方法侵权损害发生之后，赔偿范围应如何确定，又可分为以下两种情形:第一，当身体、健康、名誉或自由被侵害时，依据民国民法第195条第1项前段规定:“不法侵害他人之身体、健康、名誉或自由者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。”该条之规定，实为精神损害赔偿，也即慰藉费之规定。①其立法意图在于慰藉被害人因身体、健康、名誉或自由被侵害时所受精神上之苦痛。损害赔偿，通常以赔偿被害人财产上之积极的及消极的损害为目的，而该条规定对非财产上之损害亦应予以赔偿，此为损害赔偿范围之特殊规定。第二，当身体或健康被损害时，依据民国民法193条第1项规定，除依据一般通则请求赔偿财产上之损害，及依据第195条第1项前段请求赔偿非财产上之损害外，因此丧失或减少劳动能力或增加生活上之需要者，也有损害赔偿请求权。②所谓丧失或减少劳动能力，即其工作能力全部或一部之灭失，所谓增加生活上之需要，例如非服相当之补品方能支持其身体或健康。［10］(P189)至于损害赔偿之方法，针对不同的侵害对象，又有若干不同:首先，身体或健康被侵害时，法院得因当事人之声请，定为支付定期金，但须命加害人提出担保。至关于提出担保之方法，法律上并无限制，举凡物的担保及人的担保，均得有效提出。其次，名誉被侵害时，除前述之得依民国民法第195条第1项前段请求精神损害赔偿外，依同项后段亦“得请求为回复名誉之适当处分”，所谓回复名誉之适当处分，例如由加害人登报道歉等。［最后，物被毁损时，依民国民法第196条规定:“不法毁损他人之物者，应向被害人赔偿其物因毁损所减少之价格。”依据民法通则，损害赔偿以回复原状为必要，而此条规定迳许其以金钱赔偿，是为赔偿方法之特别规定。所谓毁损，不以有形的毁损为必要，即无形的毁损，例如因事实上或感情上使其物不能供本来之使用因而减少其价格者亦属之。所谓赔偿其物因毁损所减少之价额，如属一部毁损，固以赔偿其毁损部分之价格为已足，有虽毁损一部而致丧失其物经济上之价值者，自应赔偿其物原有之交易价值。此外，除对于现实之损害，可以请求赔偿之外，凡因不能使用收益该物而生之损害，亦可请求赔偿。［33］

中国近代侵权行为法学演生特点

法学理论论文篇5

法治，是一个历史范畴的概念。它是随着人类文明的发展而出现的。但是，在不同的历史阶段，各法学家或者政治家们提出的法治的概念各有不同。如今普遍于社会思潮中的法治的观念多是以西方文化为解释和阐述的背景。不可否认，法治概念从西方文化中发展以来，其对世界各国的影响是深远的。如今，我国也提出“依法治国”的方略，但是在我国这样法制并不健全的国家要实现“法治”仍然是任重而道远的。从理论上来讲，除了理清法治的构造，法治的特征，法治的条件之外，还应注重对法治的价值追求的探索。毕竟，任何国家的治国方略也好，政策也好，必定带着一定的价值目标和价值追求。只有认清治国中所要追求的价值目标，才能更好的采用更好的治国方略。因此，本文试从法治的概念及发展历史来简要探讨一下当今环境与语境下法治的价值追求。一、法治的概念探索东西方的学者都曾对法治的概念进行过定义，但是各国学者进行定义的出发角度却是各异的，因此也产生了各异的法治概念。一般而言，西方学者对法治的定义主要有以下几种：1法治是国家或政府必须服从的某些原则。2法治是制约国家或政府的强制权力。3法治是一种社会普遍存在法的观念。4法治是通过普遍的规则约束政府行为，维护个人自由权利的制度。5法治是实施法律规范的原则、方法和制度的总体。从以上几种较为普遍的定义我们可以看出，其实西方学者也并未直接给予法治以某种定义，只是就其某方面或者说是最为根本的一个方面给予说明和定义而已。其实在西方的法律思想史和法学史上，直接定义法治的并不多见。因为法治本身就是一个历史的范畴，它是随着人类文明的发展而发展的，是一个流动的概念，并不是僵化不变的。所以，客观上来讲，对其下一个放之四海而皆准的定义是不可能的。况且，各国政治经济发展的水平也不相同，不可能有同一语境下的法治概念。尽管我们无法对法治定义一个精准而通用的概念，但法治本身所蕴涵的一些根本的性质和价值追求，对于全人类来说是一样的。二、法治的发展历程在西方，“法治”这一术语最早由古希腊雅典“七贤”之一的毕达库斯提出。柏拉图在晚年意识到法律的作用明确提出了法治国的方案，他说，每一个城邦都应该有法律的支配，如果一个国家的法律处于从属的地位，没有权威，我敢说这个国家一定要毁灭；然而，我们认为如果一个国家的法律如果在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑和赐福。柏拉图之后，其学生亚里士多德在认真思考“由最好的一个人和最好的法律统治，哪一方面较有利”这个问题之后，明确主张“法治应当优先于一人之治”，他说：“法治应当包含两重意义，已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应当是制定得良好的法律。”因此，可以说，亚里士多德最早对法治的内涵作出了精致而完美的解释。以至于后来西方文明的发展进程中，西方学者对法治的理解都或多或少的受到了亚里士多德这一解释的影响。直到今天，人们在探讨法治的含义的时候，仍然将“法律获得普遍的服从”和“良法”作为法治的应有之义。在中国古代，几乎与亚里士多德提出法治含义的同一时期，先秦法家也提出了“以法治国”的主张。但法家这一主张主要是针对中国当时儒家的“礼治”、“德治”而提出，并没有将其视为“法治”。在美国，潘恩、杰弗逊将法治理论在治国实践中加以运用，并坚定的宣布：在专制国家中国王是法律，在自由和民主国家中法律应是国王，国家权力源于宪法，而宪法来自人民的同意和契约。从法治的发展历史来看，法治的发展历程其实也是人类文明和法理念的发展历程。随着人类文明的进步，随着人类对自身关怀的增加，法律的作用不断增强，于是法治的概念产生并得到较好的发展土壤。但是，在亚里士多德时代以及以后的时代里，人们对于法治的认识，更多的仍然将其视为维护社会秩序的工具，视为统治者实施更好统治的工具，人们对法的遵守更多的是处于一种被动的状态，即慑于法的威力而被动的遵守法律，以达到法治的效果。而中国先秦法家所提出的“以法治国”的方略更是一种工具性的概念。如今，各国学者在吸收亚里士多德关于法治的经典含义的同时，也开始探询法治更为根本的东西，也即法治所要达到的价值目标。三、法治的价值追求在如今的政治经济环境下，实行法治是必然的趋势。人类文明发展至今已达到相当高的程度，人们对法律的认识也达到较深的水平。从文艺复兴对人的本质、尊严、个性、自由的发现和肯定，从资产阶级革命提出的天赋人权、自由、平等的口号以来，人们不再束缚于君主的强权政治与特权之下。这种人文精神孕育了法治的心理、观念和思想。在法治内涵及构造的探索道路上，同时也是进行着对法治的价值追求的探索。（一）法律至上——法治的表象价值在讨论法治的内涵及构造的时候，法律至上已经成为一种公认的法治构成要素。其实这种法治的表现形式也是其表象价值。应该说，法律至上是亚里士多德时代以来人类一直致力追求的状态。亚里士多德所谓的“法律获得普遍的服从”也即法律至上的另一种表达方式。而从西方学者对法治的不同定义来看，其共同点即是法律需获得至上的地位，而这种地位的最根本表现即是政府和统治者服从于法律。1从法律获得普遍服从的角度来讲，法律至上应该是两个方面的。一个方面是统治者服从法律，在如今的国家形态下，即政府及管理者服从法律；另一个方面则是人民服从法律。应该说，第二个方面的服从是比较容易实现的，虽然违法现象不能杜绝，但国家形态发展至今也已经有了较为健全的纠正机制。而人们关心的是政府权力受到制约。在社会生活中，我们的发展水平还离不开人的治理，所谓“徒法不足以自行”便是这个道理，即使是亚里士多德认为应该由法律来统治，但也不得不承认的人的作用。因此所谓将“法治”与“人治”相对立时，对立的也仅仅是在“法治”的状态下，“人”的权力受到了法律的制约，而“人治”的状态下，“人”的权力无限膨胀，超过了法律规定的限度，以至于法律至上只是至上于人民而至下于统治者，不成为真正的法律至上。因此，人们更为关心的是政府及管理者服从法律。如果没有政府及管理者对法律的服从，而这种法律也不能称其为是至上的法律。2从法律至上的语境来讲，法律至上应首先是有一个价值判断。法律至上并非是法便至上。笔者是坚持“恶法非法”论。因此，在笔者看来，所谓法律至上也必须是良法至上，也即推崇亚里士多德的“良法之治”。因为，法律至上不仅是一个事实判断，而应首先是一个价值判断。在有的学者看来，法律的制定本身就是反映社会发展规律的过程。因此，法律不能违背客观规律。而法律至上不仅是法律制定的问题也是法律运行的问题。也就是说，在法律制定的时候应真实反映客观规律，而在法律运行的时候，法律规范应高于其他任何社会规范。所谓法律至上的价值判断，就笔者看来，其实也就是一个判断恶法与良法的过程。譬如纳粹统治时期的德国，在希特勒的统治下也有法律，但是希特勒的法律以及为执行法律而设置的党卫军、盖世太保等机构都是为了实施其种族灭绝政策的。而种族灭绝本身就是违反人类社会发展规律的。这种法律以及实施法律的机构不可能称之为真正意义上的“法”，因此在那样的国家里，也不可能有真正的“法治”，即使该国中所有政府机构以及官员都是严格遵循法律而行为的。当这种法律本身就已经违反了人类发展客观规律的时候也就不称其为法，对其的遵守也不能说是“法治”。从这样一个例子来看，法律至上确实更应首先是一个价值判断的过程。3法律至上的最重要保证——法律高于权力。法律本身也是一个历史性的概念，在人类社会尚存的时候，社会的稳定，人民权利和自由的保障都离不开法律，而法律不是自行发挥作用的，需要一定的机构来执行，因此完全抛开“人”的作用而谈法治也是不太现实的。因此，所以在努力向“法治”国挺进的时候，人的作用也是不能忽视的。而这里所谓的“人”，并非指人民，而是一国的统治机构。统治机构既是制定法律的权威也是执行法律的权威，因此在法治国中，统治机构的权力一定要受到法律的制约，法律应该是最高权威，而不是统治机构。具体讲来，即政府的权力应是有限的，行政权力不能超越法律而干涉人民的生活。更直接的说法便是法律应高于权力。统治机构代表着权力，虽然法律经由这种权力而产生并具有强制力，但是这种权力在赋予法律以强制力以后也应该服从于这种法律的强制力，否则，法律的强制力便是不完整的，也谈不上进行法治。法律高于权力是法治的重要保障，也是法律至上的重要保障。现代法治只能以民主制度为基础，是对由国家占主导地位的传统法律制度和法律理念的否定。它的运作绝不可能采取传统的单向运行模式，即由政府或国家官员立法并实行从上而下对一般大众的单纯管理、执法和适用法律的模式，而必须采用从一般大众到政府以及从政府到一般大众的不断的立法、规范、监督、反馈和修正的“良性双向运行模式”。（二）人文关怀——法治的本质价值以上所述法律至上只是法治的表象价值，而法治的最根本的价值应该是人文关怀，即对人类本身的关怀。法律的出现本身即是为了人类社会的有序发展，并不是为了阻碍其发展，因此，法律从根本上来说，应该是以人为本的。而人文关怀中最核心的内容便是人文精神，它是人文关怀的直接表象，并且从文艺复兴时代开始，人文精神便占据着各国思想家思考的一部分。1人文精神的涵义。有学者将人文精神的要点概括为：（1）重视终极追求，执着探求超越现实的理想世界和思想人格。（2）高扬人的价值，否定神和神学对人的束缚。（3）追求人自身的完善和理想的实现，在肯定人欲的合理，反对禁欲主义的同时，亦反对人性在物欲中湮没。（4）谋求个性的解放，建立人际间的自由、平等关系，实现自身的价值，反对宗法等级关系及与其相应的意识形态束缚。（5）坚持理性，反对迷信、盲从和认识领域的强制服从。2法治与人文关怀。如果说从中世纪之神化世界到近现代的人化世界是人类历史上具有革命性意义的伟大转折的话，那么，法律从神的奴仆转化为人类精神的象征则是这一伟大转折的直接后果。根据早期自然法思想来理解法的话，法即代表着公平正义，是人类的永恒追求。从文艺复兴到资产阶级革命再到现今的以人为本，人类对自身的关怀不断增加，而这种关怀更是体现在法律的制定以及实施中。从根本上来讲，法律始终是维护社会秩序的工具，也是实现人的价值的工具，而人才是最终极的目标与关怀。人类所追求的自由、公平、正义、权利，都需要由法律来加以规定，从而赋予了宪法以最高的权威，因为宪法是这些人类基本权利的载体。可见人类其实是用法律来实现对自己的终极关怀的。我们不能把法律理解为完全工具性的东西，在实现人类自身价值的目标上，它也是工具性的，但是就其本身所体现的人类价值来说，它应该是价值性的。因此，要求法律至上的价值追求其实也是法治的人文关怀必然导致的趋向。在法学剥去神学的外衣后，法律所体现的便是保障一个个个体的自由与权利，即使在设定义务的时候也是为了保障权利的实现。法律至上其实也就成为本质上的人的至上。因此，法律规则的至上绝不是宣扬一种冷冰冰的规则理性，而是高扬一种以人为中心的人道精神、人权精神和人文精神。纵观人类文明的发展历程，在推动人类文明向前发展的动因中，虽然经济因素占了很大的作用，但是任何制度的构建都是为了使人自身得到更大的发展。资产阶级革命也好，无产阶级革命也好，资产阶级宣扬的理论或者无产阶级宣扬的理论，统统都是为了人的发展，为了解放人类自身，为了使人类远离于束缚之外。当然这种远离并非绝对的没有任何约束。所谓自由并非无限制的自由，因此法律的存在便是为了以一种社会公认的契约赋予人们以更大自由和行使权利的空间。法律是社会发展的必然需要，但也从另外一个方面深刻反映了人类追求永恒的正义以及用法律这样一种形式固定住自身权利的过程。规则是人类理性的要求，而规则所反映的内容则是人类自身人文精神的映照。法治并不是单纯治人，法律至上也好，法律规则的普遍服从也好，其实都是法所反映的人类人文精神的需要。康德说：“人类诚然是足够罪恶的；不过他必须把寓托在人的人格中的人道看作是神圣的。在全部的造物中，人所希冀和所能控制的一切东西都能够单纯用作手段；只有人类，以及一切理性的造物，才是一个目的本身。”因此，在法治建构中，人并非法的对立面，人永远是目的，法永远是人的方式和手段。当法律的制定和运作的全过程反映人类人文精神的需要时，法律的至上性便成为这种人类自身发展的必要条件。只有法律成为最高权威，才能保证人类的基本权利不被践踏，也才能保证人类得以实现对自身的关怀。因此，有学者也说：“法治：人类关怀自己的一种方式。”因此，从法治所要实现的本质目标上来看，都是为了使人类获得更为根本性的发展，而人文关怀便成其为法治的本质性的价值追求。四、结语法治始终是人类社会发展过程中的理性选择。这种理性选择包含了人类对自身的关怀，包含了人类发展自身的巨大愿望与努力。而只有确定了法治的价值追求，才能使法治化的道路向着明确而光明的方向前进。所谓法治，并非单纯的规则之治，更多应将其视为一个价值判断的过程，这样也才能克服法律规则本身的僵化与死板。在追求人类自身的最大发展的道路上，法治将永远是一个得力助手。而法律本身也反映了人类的自身价值。由于法治内在的本质的价值是人文关怀，是人类对自身的一种发展的要求与努力，则法治所反映出来的法律规则便必须成为至上的，这样才能促进人类自身的发展，也使法治得以实现。当法律至上以人文关怀为背景时，也便成为一个灵活的而表征着所有善的正义的法。毕竟，人类对永恒正义的追求是永远不会停歇的。

法学理论论文篇6

论文摘要：从1978年至2008年，中国的经济法学理论研究经历了30年的发展历程，取得了长足的进步。其理论发展主要体现在厘清调整对象、从制度功能的视角研究经济法的地位，以“社会本位”为核心研究经济法基础理论、提出经济法学基本假设、宏观调控法制化的研究、税收法定原则与税收法律关系性质的研究以及社会主义市场经济条件下的反垄断立法研究。论文关键词：中国；经济法学；理论发展从1978年至2008年，中国经济法学的发展紧紧跟随着中国经济体制改革的步伐。中国的经济法学理论研究经过30年的发展，取得了一定的研究成果。一、厘清调整对象。对经济法调整对象的研究是经济法学研究中最基本的问题，它直接影响着经济法学学科的构建与发展。中国经济法学起步繁荣阶段，学者们的研究主要是围绕着经济法是否具有独立的调整对象展开的。基本形成了两类观点。一类观点认为经济法具有自己的调整对象，其调整特定经济关系。而对于特定的经济关系，表述却存在着一定的区别。有的学者认为公民之间的经济关系由民法调整，其他的经济关系都发生于国家的计划约束之下，体现了国家的意志性，其由经济法调整。①有的学者进一步从所有制性质的角度限定了经济法的调整对象，即只有建立在社会主义公有制基础之上的经济关系才是经济法的调整对象。②随着经法学研究的发展，学者们对经济法调整对象的认识进一步具体化，强调经济关系的性质。有的学者认为经济法调整纵向经济关系和横向经济关系。①有的学者认为，经济法调整管理关系。②也有的学者认为，经济法调整计划关系。③另一类观点认为经济法没有自己独立的调整对象，其不是一个独立的法律部门。④1986年《民法通则》颁布之后，学者们对经济法的调整对象有了新的认识，对于横向经济关系的调整逐渐淡出了经济法学者的视野，“纵向经济管理关系说”⑤逐渐占据了统治地位，学者们在对经济法调整对象这一问题的认识上基本取得了共识。进入20世纪90年代以后，学者们对于经济法调整对象问题的理论交锋渐次减少，学者们在“纵向经济管理关系说”的基础上，对经济法调整对象的论述作了进一步的完善，侧重点有所不同。代表性的观点主要有：“国家协调说”、“需要国家干预说”、“社会公共性经济管理说”、“宏观调控和市场规制说”、“国家调节说”以及“行政管理说”等。⑥在强调经济法调整“纵向经济管理关系”的同时，也有学者认为经济法调整一定的“横向经济关系”，但对“横向经济关系”的理解已经与最初经济法萌芽时期的理解有所不同。此时的“横向经济关系”是指计划指导下的经营协作活动中所发生的经济关系。[1]（P46）时至今日，学者们对于经济法的调整对象已达成基本共识，都强调经济法调整国家对社会经济生活进行管理而形成的经济关系，只不过是表述问题的侧重点有所不同而已。二、制度功能视角中的经济法地位研究。学者们对于经济法与民法、行政法的关系的研究，经历了一个从最初注重区别到现在关注联系的发展过程，研究视角逐渐聚焦于经济法、民法和行政法的制度功能上。从制度功能角度去探讨经济法在法律体系中的地位，有助于整合法律间的体系功能，促使经济法学研究更好地服务于实践。最初，学者们在分析经济法与民法的区别时，往往从调整对象角度进行论述。进入20世纪90年代以后，特别是1992年中国共产党第十四次全国代表大会确定我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制之后，民法和经济法作为与社会经济生活联系最为密切的法律制度，在市场经济体制的构建过程中发挥着重要的作用。此时，学者们对经济法与民法关系的研究中不仅注重二者之间的区别，更加重视二者之间的联系。对于区别的论述不仅聚焦于调整对象方面，而且进一步关注保护的法益、制度功能等问题。在制度功能角度，民法是保障市场调节有效运作的法律机制，经济法是保障国家调节有效运作的法律机制，其功能在于弥补民法在解决市场失灵、效率与公平等问题上的不足。[2]（P19-20）民商法侧重从微观、从经济发展所需动力方面，通过保障自由交易、自由竞争以提高效率来促进人们的利益；而经济法则侧重（并非全部）从宏观、从利益协调方面减少社会经济震荡造成的破坏和优化经济结构，从而提高效率来促进人们的利益。[3]在探讨经济法与民法的联系时，主要的落脚点也是二者的制度功能的互补性。民商法是市场经济常态性的法律，它多是通过其任意性规范，体现“无形之手”的要求，充分发挥市场主体的能动性，同时也少有强行性规范，导向市场主体自觉地遵守市场规则。经济法是市场经济非常态的法律，它多是通过强行性规范，强调“市场机制的外在化”，提供具有干预性、宏观性、整体性、政策性、公法性的规则，解决市场失灵，促使国民经济持续快速健康地发展。[3]学者们对于经济法与行政法之间关系的研究最初也是着眼于调整对象的区别。20世纪90年代以后，随着学者们对民商法与经济法之间功能互补性关注度的增强，经济法与行政法的联系也进入学者们研究的视野。在探讨二者之间的联系时，学者们基本也都是强调二者在制度功能上的互补性。①进入20世纪末期，也有的学者将民商法、行政法与经济法并列在一起，讨论三者之间的关系。对三者关系的研究是从功能的互补、调整对象的交叉等角度强调在市场经济体制下三者协同发挥更大的作用。②三、以“社会本位”为核心的基础理论研究。20世纪90年代，学者们探索经济法独立法律地位的研究仍在继续，研究的视角不再局限于调整对象以及与民法和行政法的关系等问题，逐渐拓展到经济法的价值、宗旨、基本原则、法益目标等问题上，从而形成了以“社会本位”为核心的基础理论研究。首先，社会公共性是经济法的核心范畴。经济法调整的经济管理关系的本质特征在于社会公共性。社会公共性决定并表现在经济法的产生、经济法的价值、经济法的主体、经济法的权力（利）和义务、经济法的属性等各个方面。[4]其次，针对经济法的法域归属问题，有学者提出了“社会法”的概念。经济法以社会利益为本位，是保护和扶持经济性弱者以及保障可持续发展的法律，是社会公共干预和理性建构之法。[5]社会化是社会发展的必然趋势，这种趋势导致以社会为基础的私法、行政法在某种程度上的社会化。但受其本质属性和固有功能的限制不能完全社会化。在这种情况下，必然产生一种完全社会化能够反映满足社会化要求的法律———社会法。其中经济法就是这种社会化的产物，是一种社会法。[6]（P220）再次，从“社会本位”的角度提炼与概括经济法的价值追求。经济法调整政府管理经济的关系中，以维护社会经济运行的整体利益和效率作为根本价值。[7]经济法是社会性之法，经济法的价值最关注社会性。③最后，经济法的法益目标是社会利益。经济法的法益目标应是经济法首先追逐和实现的利益即社会公共利益。经济法的法益目标依靠社会整体调节机制的作用而实现。[8]四、经济法学基本假设的提出。经济法学的基本假设的提出丰富了经济法学的研究方法，提供了研究经济法学基础理论的新视角，拓宽了研究思路。“从研究范式转换的角度来说，吸收相关学科中有共性或深层次的相关成果，提出基本假设，在对这些假设进行具体分析，综合运用基于相关假设而产生的各类方法，实际上是对经济法学研究范式的转换。”[9]（P59）1998年，有学者在分析民法与经济法的关系时，就提出了基本假设这一概念，认为民法与经济法存在着基本假设的差异。[10]随后，有学者在分析经济法与民商法的区别是再次使用了基本假设的概念。即二者的深层区别是对于市场主体的假设不同；对于市场整体的假设不同；对政府与市场关系的假设不同。[3]但是以上论述仅从经济法与民法的区别角度提出了经济法学的三个基本假设，并未对经济法学的基本假设作系统的论述。2001年，有的学者对经济法学的基本假设进行了较为全面地研究。把经济法学的基本假设分为两类，一类是经济法学与其他部门法学共同的基本假设，可称为共通性假设；另一类是在经济法学上有独特价值的基本假设，可称为特殊性假设。共通性的假设是二元结构假设，包括理论———认知层面的公私二元结构假设，经济———制度层面的城乡二元结构、南北（东西）二元结构、内外二元结构，社会———文化层面的传统与现代二元结构、工商文化与农业文化二元结构。特殊性假设包括双手并用假设、两个失灵假设、利益主体假设、博弈行为假设、交易成本假设。并且运用各种假设分析了具体经济法制度在运行中存在的问题，提出了一些解决的办法。①五、宏观调控法制化的研究。宏观调控作为国家干预社会经济生活的重要手段，自我国实行有计划的商品经济体制以来，就成为经济法学者密切关注的研究对象。对于宏观调控法制化的研究既丰富了我国宏观调控法学基础理论的内容，又在一定程度上推动了我国的宏观调控的立法实践。有的学者对建国后40年来国家宏观经济调控行为进行了反思，认为解决我国经济体制改革中存在的问题，需要从国家宏观调控体系和宏观调控行为入手，从经济、行政和法律几个方面对国家宏观经济调控行为进行研究。以法律手段规制宏观经济行为，既是宏观经济本身的客观规律性和特性所要求的，又是我国社会主义国家对国民经济的管理职能、任务所决定的，是国民经济宏观调控工作规律所产生的必然结果。[11]宏观调控必须尊重市场经济的客观规律，要立足于长期的社会政策，宏观调控应法律化制度化。为了加强政府的宏观调控意识和责任，监督政府有效地实施宏观调控，提高宏观调控的效率，必须着手制定一部宏观调控基本法，把政府对市场经济的调控法律化和制度化，使政府有效且有节制地发挥“统筹规划、掌握政策、信息引导、组织协调、提供服务和检查监督”职能。[12]随着社会主义市场经济体制的建立发展，宏观调控的法制化研究逐渐深入。有的学者对宏观调控法的本质、价值、基本原则等问题作了进一步的论证。[13]有的学者认为，宏观调控的核心问题是宏观调控权的配置和行使，并通过分析宏观调控的合法性、权源、行使宏观调控权的原则、力度以及宏观调控权的独立性等问题，说明宏观调控权的法律解析对于宏观调控法理论和制度完善的重要价值。[14]中国加入WTO对于宏观调控法产生了重大的影响，社会化、民主化、国际化是我国宏观调控法的发展趋势。六、税收法定原则与税收法律关系性质的研究。随着我国社会主义市场经济体制的建立和发展，税收作为国家调控经济运行的重要手段之一，其法制化需求日益增强。于是，有学者提出了税收法定原则应作为税法的重要基本原则，有的学者将其称为“税收法定主义”。税收法定主义是民主原则和法治原则等现代宪法原则在税法上的体现，对于保障人权，维护国家利益和社会公益意义深远。税收法定主义的提出有助于税制乃至整个法制的完善以及法学研究的深入。我国在《税收征收管理法》中确立了税收法定主义，但并未将其上升为一个宪法原则，可以通过宪法修正案的方式补进体现税收法定主义的规定，从而有助于税收法制的完善，推动经济和社会的良性运行和协调发展。税收法定主义的内容可以概括为三个原则，即课税要素法定原则、课税要素明确原则和程序合法原则。税收法定主义作为税法的重要原则，同样具有宪法原则的位阶。[16]对于税收法律关系的研究一直是税法学研究所关注的一个问题。由于税收法律关系中固有的一方主体是国家，所以税收法律关系具有不平等性的特点。但近年来有些学者对税收法律关系重新进行了分析，认为税收法律关系具有债的关系的性质，并在此基础上提出了税收法律关系的平等性。以“契约精神和平等原则”为本质和核心构建起来的现代税收法律关系理论为税法基本理论提供了新的研究视角。当对某一具体的税收法律关系加以定性时，应当根据其内容、所涉及的主体以及其所处于国家税收活动过程的不同阶段，来界定处于特定情形下特定的税收法律关系的性质；当需要对抽象的作为整体的税收法律关系进行定性时，可以认为其性质是税收债权债务关系。税收法律关系是一个以三方主体间的四重法律关系组成的两层结构：三方主体是指纳税主体、国家和征税机关；四重法律关系是指税收宪法性法律关系、国际税收分配法律关系、税收征纳法律关系和税收行政法律关系；其中，税收征纳法律关系和税收行政法律关系构成第一层，也是人们通常所认识的税收法律关系，税收宪法性法律关系和国际税收分配法律关系构成第二层，是潜在的、深层次的，也是往往被人们所忽视的税收法律关系，最深刻地反映了税收法律关系的本质，即“契约精神和平等原则”，其贯彻并体现在税收法律关系的各个层面上。认识和确定现代税收法律关系的本质，首先就会对传统理论中的“税收公平主义”提出挑战。传统的税收公平主义一般只就纳税主体范围内比较其相互之间的公平问题；而建立在“契约精神和平等原则”本质基础上的税收公平主义则要求就税收法律关系的全部主体————国家、征税机关和纳税主体，考察其彼此之间的公平和平等关系。[17]七、社会主义市场经济条件下的反垄断立法研究。在经济法具体制度研究领域中，学者们对于竞争法的研究始终与立法密切相关，并且在一定程度上推动了立法的进程，特别是针对反垄断法律制度展开的研究。美国、欧盟等国家的反垄断法理论研究比较发达，实践经验比较丰富，而我国从1978年以来，一直没有制定反垄断法，理论研究和实践经验较为欠缺。所以学者们在探讨我国的反垄断立法时，更多的是借鉴国外的理论研究的成果和立法与司法实践。但毕竟我国的国情与美国、德国等国家存在着很大的不同，所以面向我国社会主义市场经济条件的反垄断法立法研究尤为重要。学者们针对我国的国情，结合国外的反垄断法理论与实践，对我国的反垄断立法提出了一些建设性的意见，极大推动了2008年我国反垄断法的出台。首先，探讨了规模经济与我国反垄断立法的关系。制定并实施反垄断法与优化我国企业规模并非是对立的。我国反垄断法与支持中小企业联合、扩大企业平均规模和实现规模经济的政策并不矛盾，它们是为建立有效竞争的市场结构而必须同步进行的两个方面。①我国既要注重发展规模经济，鼓励必要的企业合并和联合，又要反对和防止垄断和经济力过度集中，反对各种限制竞争行为。要恰当掌握其中的“度”。②其次，论证了我国行政垄断的法律规制问题。反垄断法是规制行政垄断的最重要的法律途径，反垄断法在规制行政垄断时需要注意其与经济垄断的一致性和各自的特殊性。[18]由于行政垄断的形成主要是体制上的原因，因此，制止行政垄断的任务并非反垄断法所能独立完成的，它需要实现自由企业制度，建立完善的市场经济法律制度，确立有力的执行程序及严厉的惩戒措施等多种因素的共同作用。[19]再次，提出了我国反垄断法执法机构的设计思路。我国应当建立一个有权威性和高度独立性的反垄断主管机构，它在人事编制和财务上虽然隶属于国务院，由国家人事部和财政部编列预算，但在审理反垄断案件中却有着极大的权威性和高度独立裁判的权力，即在业务上只是依照法律进行裁决。[20]最后，分析了入世对我国反垄断法制定的影响。入世后，中国政府越来越注重竞争政策和竞争法问题，以应对越来越激烈的国内市场竞争和国际市场竞争。虽然中国制定反垄断法存在压力，但是制定反垄断法有利于提高中国企业的竞争力，遏制跨国公司的垄断势力和改善国家的财政和宏观调控。[21]中国应当积极参加WTO关于竞争政策多边协议的谈判，抓紧制定反垄断法。竞争政策是国家的长期策略，应当注重竞争法和竞争政策的研究。[22]中国的经济法学经过30年的发展历程，虽然取得了一定的成绩，但也存在着一定的不足。在今后的发展过程中，经济法学研究需要进一步加强学科间的交流与互动，密切注意理论联系实践，强化具体制度的研究，实现国际化与本土化的统一，从而进一步推动中国经济法学研究的蓬勃发展。参考文献：[1]潘静成，刘文华。经济法基础理论教程[M].北京：高等教育出版社，1993.[2]石少侠。经济法新论[M].长春：吉林大学出版社，1996.[3]王全兴，管斌。民商法与经济法关系论纲[J].法商研究，2000，（5）。[4]王保树、邱本。经济法与社会公共性论纲[J].法律科学，2000，（3）。[5]郑少华。经济法的本质：一种社会法观的解说[J].法学，1999，。[6]邱本。自由竞争与秩序调控———经济法的基础建构与原理阐析[M].北京：中国政法大学出版社，2001.[7]李中圣。经济法：政府管理经济的法律[J].吉林大学社会科学学报，1994，（1）。[8]王保树。论经济法的法益目标[J].清华大学学报（哲学社会科学版），2001，（5）。[9]张守文。经济法理论的重构[M].北京：人民法院出版社，2004.[10]刘水林。试析民法与经济法的基本假设差异[J].法律科学，1998，（3）。[11]刘剑，郭锐。论加强国民经济宏观调控的法律问题[J].中国法学，1990，。[12]张文显。宏观调控及其政策与法律的思考[J].中外法学，1994，（1）。[13]李昌麒，胡志光。宏观调控法若干基本范畴的法理分析[J].中国法学，2002，。[14]张守文。宏观调控权的法律解析[J].北京大学学报（哲学社会科学版），2001，（3）。[15]漆多俊。宏观调控立法特点及其新发展[J].政治与法律，2002，（1）。[16]张守文。论税收法定主义[J].法学研究，1996，（6）。[17]刘剑文，李刚。税收法律关系新论[J].法学研究，1999，（4）。[18]王保树。论反垄断法对行政垄断的规制[J].中国社会科学院研究生院学报，1998，（5）。[19]王旸。论反垄断法一般理论及基本制度[J].中国法学，1997，。[20]王晓晔。我国反垄断立法的框架[J].法学研究，1996，（4）。[21]王晓晔。入世与中国反垄断法的制定[J].法学研究，2003，。[22]王晓晔，陶正华。WTO的竞争政策及其对中国的影响-兼论制定反垄断法的意义[J].中国社会科学，2003，（5）。文章来源：中华励誌网论文范文www.zhlzw.com