遗嘱继承法论文(收集3篇)

遗嘱继承法论文范文篇1

【关键词】公证遗嘱；变更；撤销

一、现行法律对遗嘱变更、撤销的规定

我国现行的《继承法》在第三章中规定了遗嘱继承和遗赠。现行《继承法》第17条规定五种法定遗嘱：公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱。这是我国现行《继承法》对遗嘱形式的规定。

对于五种法定遗嘱形式的效力等级，《继承法》第20条第3款做了默示的规定：自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。由此可以解读出，第一、遗嘱人可以撤销、变更遗嘱。撤销、变更遗嘱是立遗嘱人自由的意思表示，是立遗嘱人的权利，这点在《继承法》第20条第1款予以明确。第二、公证遗嘱的效力等级最高，不得以自书、代书、录音、口头遗嘱变更、撤销公证遗嘱。当事人办理公证遗嘱有严格的法律程序，因此，对其变更和撤销的法律程序也更为严格。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第42条也规定：遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立的公证遗嘱为准。而对于适用何种程序和方式对公证遗嘱予以变更和撤销，笔者将在下文予以讲述。对于除了公证遗嘱之外的其他四种法定的遗嘱形式的效力等级，《继承法》第20条第2款规定：立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。

二、现行法律对公证遗嘱变更、撤销的规定

现行《继承法》第17条第1款对公证遗嘱做了明确的规定：公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。中华人民共和国司法部令第57号《遗嘱公证细则》已施行。在实践中，公证人员依照该细则以及《公证程序规则》的相关规定办理遗嘱公证。

对公证遗嘱的变更和撤销，需要更为严格的法律形式，上文已有所论述。但具体以何种形式对其变更和撤销，我国《继承法》及相关配套规定中并没有明确规定。我们透过立法本意来对此作出相关思考。第一、遗嘱人新立了公证遗嘱，则之前的公证遗嘱自然是被变更或者撤销，应以遗嘱人最后所立的公证遗嘱为准。第二、遗嘱人在生前即公证遗嘱生效前，处分了公证遗嘱中所涉的财产，这是以自己的新的法律行为践行了对公证遗嘱的变更和撤销。第三、遗嘱人自行毁损、涂改公证遗嘱，并不导致公证遗嘱的变更和撤销。因为，公证处里还留存有公证遗嘱卷宗。这样的规定并不苛刻。因为，公证遗嘱最大的特点的就是严格的法定性，其效力最高，如若其可以随便被变更或撤销，何以保障其最高的法律效力。从权利和义务的对等角度来看，遗嘱人为了充分实现自己的意愿，取得效力优先的遗嘱，而在五种遗嘱形式中选择公证遗嘱，就意味着愿意承担相应的法律义务，即要遵循相应的法定遗嘱规则，对遗嘱的变更和撤销应当再以公证遗嘱的形式来实现。

三、域外对公证遗嘱变更和撤销的立法和实践

在立法规定和现实操作中，域外一些国家的民法典规定，既可以以重新订立遗嘱的方式对前一遗嘱进行均规定了这种形式。上述国家之所以认可这两种方式对公证遗嘱予以变更和撤销，是因为，在这些国家的立法体系里，公证遗嘱的效力并不高于其他形式的遗嘱，因此，公证遗嘱自然可以以声明的形式予以变更和撤销。但是，结合我国的立法规定，我国规定了公证遗嘱最高的遗嘱效力，若可以声明的形式予以撤销并不合适。在下文笔者也将着重论述。

四、我国目前公证遗嘱变更、撤销的现状

我国现有立法对公证遗嘱的变更与撤销并未做明确的规定，而根据对立法本意的思考以及《继承法》等相关配套法律、司法解释的规定，在我国目前的司法实践中，大部分都要求公证遗嘱必须以公证遗嘱的形式予以变更和撤销，少数地区也默认可以声明的形式予以变更和撤销。笔者认为，在现实操作中，应以公证遗嘱的形式对公证遗嘱予以变更和撤销，不宜以声明的形式予以变更和撤销，理由有如下几点：

第一，在公证实践中，以声明形式变更和撤销遗嘱往往会带来纠纷和矛盾。若遗嘱人之前立有数份普通遗嘱和公证遗嘱，若遗嘱人销公证遗嘱，遗嘱人死亡后，是按法定继承还是按之前所立的最后一份普通遗嘱来分配财产？若当事人在办理公证遗嘱时给公证处提交了一份自书遗嘱留档的话，就更麻烦了。这种情况，在公证实践中很普遍。

第二，公证遗嘱和声明分别是两种完全不同的法律行为，公证遗嘱是法定的最高的遗嘱形式。那么，若以声明的形式来随便第变更和撤销公证遗嘱也不符合立法本意。

第三，对公证遗嘱的变更和撤销要求以严苛的公证遗嘱形式来进行，并不会加重遗嘱人的负担。公证遗嘱本来就需要遵循严格的法律程序，正是因为其严格的法律程序才赋予其最高的效力等级，这赋予当事人极大的权利，也需要遗嘱人承担与之相对应的义务。因此，要求以公证遗嘱的形式来变更和撤销公证遗嘱既是遗嘱人的权利也是遗嘱人的义务。

第四，对公证遗嘱的变更和撤销要求以严苛的公证遗嘱形式来进行更能保护遗嘱人的意思自治。遗嘱人可以在新的公证遗嘱中明示要以法定继承的形式来处分财产，也可以部分或全部变更之前的财产分配，更能充分保护遗嘱人的权利。

五、对我国立法及实践的启发

我们知道，遗嘱特别是公证遗嘱生效后继承，关键点在于确定最后一份公证遗嘱。这就需要我们建立统一的公证遗嘱备案查询系统。日前，上海公证界已率先建立遗嘱备案信息平台，全国部分省份也已积极构建，这对公证遗嘱公证事项的发展至关重要。笔者期待，尽早实现构建全国公证遗嘱备案信息查询系统的理想，保障公证遗嘱的顺利发展。

参考文献

[1]潘浩.简论公证遗嘱的变更与撤销[A].公证的中国进路专号[C].厦门大学出版社，2011.

遗嘱继承法论文范文篇2

内容提要:遗嘱执行人制度是近现代继承法的重要内容，我国现行继承法没有建立完整的遗嘱执行人制度，系立法缺陷，应予弥补。遗嘱执行人制度应当包括的内容有：遗嘱执行人的资格、指定及其就职与拒绝，遗嘱执行人的权利、义务、责任与监督，无遗嘱执行人的处理等。

我国目前正在紧锣密鼓地制定民法典，而《继承法》也正在进行修改，以便被进一步完善后纳入民法典之中。遗嘱执行人制度是继承法上的重要内容，但我国1985年《继承法》并没有建立完整的遗嘱执行人制度。笔者借鉴国外立法经验，结合我国实际，综合近几年学术界关于遗嘱执行制度的理论成果，试拟我国遗嘱执行人制度的立法建议稿，并对立法理由予以分析说明，以供我国立法机关参考。

一、我国民法典中应当设立遗嘱执行人制度

遗嘱执行，是指遗嘱生效以后，为实现遗嘱内容所进行的一系列必要的行为。遗嘱执行人则是指为了遗嘱执行而指定或选任的人。为何在我国今后的民法典中应当规定遗嘱执行人制度？笔者认为，其必要性可从以下几个方面予以说明：

（一）遗嘱执行人制度是近现代继承法的重要内容。在罗马法上，遗嘱原则上由继承遗嘱人人格的继承人执行；在例外的情形下，依死后委任的方法委托继承人以外的人执行，但当时并无遗嘱执行人制度。在欧洲中世纪遗嘱执行为人只是作为遗嘱人的中介人或受托人。遗嘱执行人是近现代民法上规定的制度；是近现代继承法中的重要制度，各国立法大都专章专节规定了遗嘱执行人制度。大陆法系国家对此都在民法典中作了规定，如《德国民法典》第2197-2228条、《瑞士民法典》第517-518条、《法国民法典》第1025-1034条、《日本民法典》第1006-1021条。我国澳门地区民法典第2147-2161条和台湾地区“民法典”第1209-1218条也规定了遗嘱执行人制度。英国法关于遗嘱执行人制度的制定法是《1925年遗产管理法》(theadministrationofestatesact1925)、《1981年高等法院法》(thesupremecourtact1981)、《1925年司法法》(thejudicatureact1925)等，另外加上一些判例确定的原则。我国大陆今天制定民法典，不能不考虑设置这一制度。

（二）设置遗嘱执行人制度是遗嘱本身基本属性的要求。按照继承法的基本原理，遗嘱于遗嘱人死亡后才能发生效力。因此，遗嘱人自己不可能执行自己的遗嘱，而须由他人来执行。而且，由他人执行的“遗嘱”，是否是遗嘱人的真实意思，须首先依一定程序予以确定。所以，各国继承法大都规定：继承开始后，必须经过遗嘱检认和开启程序，以确定遗嘱的真实性；经过检认的遗嘱，只能由特定的人才能执行。遗嘱执行人的重要意义在于：借助于遗嘱执行人，可以使遗嘱人的意志得到真实的体现，使遗嘱内容得以实现；借助于遗嘱执行人，可以使遗嘱继承人和受遗赠人的合法权利得到有利的维护；借助于遗嘱执行人，还可以使那些因某种原因而无法亲自接受遗产的权利人的利益获得保护。显然，我国民法典也应当确立具有这些功能的遗嘱执行人规则。

（三）我国现行继承法没有建立完整的遗嘱执行人制度，系立法缺陷，应予弥补。我国1985年制定的《继承法》没有建立遗嘱执行制度，但在第十六条又规定公民“可以指定遗嘱执行人”。在实践中，这一规定留下了诸多疑问，诸如遗嘱执行人应符合什么条件，应按照何种程序确定，没有遗嘱执行人又如何处理，遗嘱执行人有哪些权利、义务与责任等。这些问题既影响了继承法的贯彻执行，也不利于人民法院正确处理纠纷。故而，民法典中应当设置遗嘱执行人制度，弥补现有立法缺陷。

二、我国民法典中遗嘱执行人之制度设计

笔者主张在继承法中设“遗嘱”一章，并以“遗嘱的执行”作为其中的一节。遗嘱执行制度主要包括以下内容：（1）遗嘱的检认、开启；（2）遗嘱执行人的资格、指定及其就职与拒绝；（3）遗嘱执行人的权利、义务、责任、监督；（4）无遗嘱执行人的处理；（5）遗嘱执行的费用等。显然，“遗嘱执行人”是遗嘱执行制度的核心内容，笔者为其设计的条文为：

第一条（遗嘱执行人的指定）

遗嘱人可以在遗嘱中指定一名或数名遗嘱执行人，也可以以遗嘱委托他人指定遗嘱执行人。

受委托指定遗嘱执行人的人，应于遗嘱开启后五日内进行指定，并通知已知的继承人、受遗赠人和其他利害关系人。

受委托指定遗嘱执行人的人，可以辞去委托，但应于遗嘱开启后五日内通知已知的利害关系人。

第二条（遗嘱执行人的就职与拒绝）

遗嘱执行人承诺就职后，应立即执行其任务。

继承人及其他利害关系人，可以催告遗嘱执行人在合理期间内作出是否承诺就职的意思表示。遗嘱执行人未作表示的，视为拒绝。但法定继承人被指定为遗嘱执行人的，不得拒绝。

第三条（无遗嘱执行人的处理）

遗嘱人未指定遗嘱执行人，也未委托他人指定，或被指定人不能就职时，可由继承人、受遗赠人及其他利害关系人协商解决遗嘱执行事宜。

继承人、受遗赠人及其他利害关系人不能达成一致意见时，可以向人民法院申请指定遗嘱执行人。

第四条（遗嘱执行人的资格）

无民事行为能力人、限制民事行为能力人不得为遗嘱执行人。

第五条（遗嘱执行人制作遗产清单的义务）

遗嘱执行人就职后应迅速制作遗产清单，并交付于已知的利害关系人。

遗嘱执行人制作遗产清单应当有公证员或两个以上的见证人在场，并在清单上签名证明。

遗嘱执行人制作遗产清单时可以通知已知的利害关系人到场。

遗嘱执行人在制作遗产清单时，有明显的遗漏或者故意隐瞒财产的，因赔偿继承人、受遗赠人及其他利害关系人因此而遭受的损失。

第六条（遗嘱执行人的其他权利和义务）

除遗嘱中另有特别规定外，遗嘱执行人还有下列权利和义务：

（一）管理遗产；

（二）诉讼；

（三）清偿遗产债务；

（四）按照遗嘱的指示向遗嘱继承人分配遗产；

（五）排除各种执行遗嘱的妨碍；

第七条（遗嘱执行人的责任）

遗嘱执行人因故意或重大过失给继承人、受遗赠人或其他利害关系人造成损失的，应承担赔偿责任。但遗嘱执行人系有偿执行遗嘱的，应对自己的一切过失所造成的损失承担赔偿责任。

两个或两个以上的遗嘱执行人，应对全部遗嘱执行事务共同承担责任，但遗嘱执行人按照遗嘱人的指示各自独立执行其职务的除外。

第八条（遗嘱执行人的监督）

继承人、受遗赠人及其他利害关系人有权对遗嘱执行进行监督，并有权请求人民法院撤换怠于履行职务的遗嘱执行人。

第九条（遗嘱执行人的报告义务）

遗嘱执行完毕，遗嘱执行人应按照利害关系人的请求报告遗嘱执行的情况。

遗嘱执行人由人民法院指定的，遗嘱执行人应当及时向人民法院提交书面报告。

三、对遗嘱执行人制度设计构思的解释与论证

（一）遗嘱执行人的确定方法

如前所述，遗嘱人自己不能执行遗嘱，而须由他人来执行。但并不是任何人都可以执行遗嘱，遗嘱执行人须按照特定规则确定。一般而言，遗嘱执行人由遗嘱人在遗嘱中指定，同时，遗嘱由遗嘱人在遗嘱中指定的人执行也最为适宜。因为遗嘱人自己最了解谁能执行其遗嘱，所以由遗嘱人在遗嘱中指定的人执行遗嘱，最能够充分尊重遗嘱人的遗愿。所以，我国现行《继承法》第十六条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”我国台湾地区“民法典”则在第1209条规定：“遗嘱人得以遗嘱指定遗嘱执行人或委托他人指定之。受前项委托者，应即指定遗嘱执行人，并通知继承人。”德国民法典第2197－2199条、日本民法典第1006条、法国民法典1025条以及瑞士民法典第517条也有类似的规定。至于遗嘱人如果不在遗嘱中直接指定遗嘱执行人，而是在遗嘱中委托他人指定遗嘱执行人的问题，我国继承法未予规定，但依法理推论，也应当是可行的。因为遗嘱人既然有权指定遗嘱执行人，当然也就有权委托他人指定遗嘱执行人。无论是由遗嘱人自己指定，还是由遗嘱人委托他人指定遗嘱执行人，都必须以遗嘱的方式进行。遗嘱人指定遗嘱执行人或委托他人代为指定，既可与作为执行对象的遗嘱采用同一遗嘱进行，也可以另一遗嘱单独进行。需要注意的是，按照《德国民法典》的规定，“指定遗嘱执行人的意思表示，是需要受领的、要式的意思表示”。

（二）无遗嘱执行人的处理

遗嘱不能因为缺乏遗嘱执行人而不被执行，因此，法律上规定遗嘱执行人缺乏时的处理办法就很有必要。遗嘱执行人欠缺，包括三种情况：一是遗嘱人未指定也未委托他人指定遗嘱执行人；二是被指定人不能担任遗嘱执行人，如拒绝就任、死亡或欠缺担任遗嘱执行人资格等；三是遗嘱执行人本身有侵吞遗产等行为，不适宜再担任遗嘱执行人。此时应该怎样解决？世界范围内主要有以下两种做法：（一）法定继承人成为当然的遗嘱执行人。古罗马即有此规定，当代也有一些国家，如韩国民法典第1095条明文规定无指定的遗嘱执行人时法定继承人为遗嘱执行人；（二）由其他组织或法院选任遗嘱执行人。我国台湾民法典第1211条规定，无遗嘱执行人时应首先由亲属会议选任遗嘱执行人，如果亲属会议不能选定，再由利害关系人申请法院选任；日本民法典第1010条规定，无遗嘱执行人或失去遗嘱执行人时，家庭法院因利害关系人请求，可以选任遗嘱执行人；类似地，德国民法典第2200条也规定由遗产法院选任遗嘱执行人。

笔者在第三条中为我国提出了特殊的解决办法，主要理由有：1．由利害关系人协商解决符合我国的法律原则和实践中的习惯。遗嘱执行人并非遗嘱执行之必设机关，因此由利害关系人协商解决并无不妥；而且，意思自治是民法基本原则，我国原继承法也确立了互谅互让、和睦团结、协商处理遗产的具体原则；加之，我国素有“家事不外扬”的传统，所以在欠缺遗嘱执行人时由利害关系人协商解决最好；2．不宜规定法定继承人或有关组织为当然的遗嘱执行人。很多学者主张在遗嘱执行人欠缺时法定继承人是当然的遗嘱执行人，没有法定继承人能执行遗嘱时，则遗嘱人生前所在单位或最后居住地的基层组织（以下简称“有关组织”）为当然遗嘱执行人。笔者不同意这种意见。尽管继承人、法人及其他组织可以被指定为遗嘱执行人，但他们是否实际成为遗嘱执行人，却不是理所当然的事，而应该取决于遗嘱人的指定及其自身的行为能力。法定继承人若基于遗嘱人的不信任或其他原因未被指定为遗嘱执行人，我们主张其不能成为遗嘱执行人。主要理由是为了避免法定继承人侵害其他利害关系人的合法权益。一些学者主张有关组织可以成为当然遗嘱执行人，其理由主要是“这些组织平常对遗嘱人最为关心，对其财产状况最为了解，执行起来也比较方便”。现在看来，随着社会经济生活的发展变迁，这一理由在大多数情况下未必成立；况且这一做法与世界各国立法均不吻合，所以我们不赞成“有关组织”成为当然的遗嘱执行人。当然，若有关利害关系从达成一致意见共同委托“有关组织”作为遗嘱执行人，法律也不必干预其意思自治。在无遗嘱执行人的情况下，有关利害关系人不能协商解决遗嘱执行事宜时，法律应该赋予利害关系人以申请人民法院进行指定的权利，作为保护其权益的最终保障。

（三）遗嘱执行人的就职与拒绝

遗嘱人指定遗嘱执行人的行为，属于遗嘱人的单方法律行为。不管被指定的人承诺与否，都可按法律规定生效。不过，被指定的遗嘱执行人是否接受执行遗嘱的任务，同样是他们的自由。大陆法和普通法都认为遗嘱执行人在就职以前有权拒绝遗嘱的指定。只是在程序上略有差异。《德国民法典》第2202条、《瑞士民法典》第517条规定应在一定的期限内通知指定者，而日本民法则规定应通知继承人。英国法则规定遗嘱执行人若放弃权力必须做成书面声明，并在遗嘱认定登记机关入档之后生效。

但为避免遗嘱的执行陷于停顿，倘若遗嘱执行人不愿承担此任，则应当及时向继承人、受遗赠人及其他利害关系人表明态度。“此义务既非基于契约，亦非基于身份关系，乃为一种社会服务义务，即基于应协力于遗嘱执行的促进义务”。然而，我国继承法对此并无明文规定。世界上有些国家的民法专门设有催告其是否承担遗嘱执行人之职责的规定，并根据在催告期内遗嘱执行人仍不作出确实回答的后果不同，可以划分为两种立法体例：一种是视为拒绝，德国为此种立法例；另一种是视为接受，瑞士、日本为此种立法例，英国法亦认为，只要被指定人没有按法定的程序作成拒绝，应视为承认。我国原继承法对此无明文规定，依笔者所见，制定民法典时应采取前一种体例。因为对在催告期内不表明态度的遗嘱执行人或受托人视为接受后，如果他仍不承担执行遗嘱的任务，也无济于事，法律还得为此另行指定遗嘱执行人。

（四）遗嘱执行人的资格问题

遗嘱执行人的资格，是指遗嘱执行人所具备的与执行遗嘱相对应的能力。遗嘱执行人的资格直接关系到遗嘱的顺利进行，因此，世界各国关于遗嘱执行人的资格大多设有明文的规定。例如，《法国民法典》第1028条规定：“不能负担债务的人不能为遗嘱执行人”；第1030条规定：“未成年人，即使经其监护人或财产管理人的许可，亦不得为遗嘱执行人”。另外，大陆法系的德国、日本、意大利、瑞士以及我国台湾地区民法典也都作了类似的规定。可以说，“遗嘱执行人的资格未成年人不能成为遗嘱执行人，是大陆法国家的通例”。但是,英国法则允许未成年人作为遗嘱执行人。根据《1981年高等法院法》第118条的规定，未成年人要等到成年后开始执行职务，之前由其父母或监护人代其行使权利。

从世界各国关于遗嘱执行人资格的规定来看，其内容主要有以下几个方面：1．遗嘱执行人不限于自然人，法人也可被指定为遗嘱执行人；2．外国民法典大都规定禁治产人和未成年人不能作为遗嘱执行人；《日本民法典》第1009条还特别规定破产者不得为遗嘱执行人；3．受遗赠人、遗嘱见证人、特留份权利人等，均可被指定为遗嘱执行人；4．在继承人能否为遗嘱执行人的问题上，有三种不同的立法体例：（1）继承人不能成为遗嘱执行人。《日本民法典》第1015条明文规定，遗嘱执行人视为继承人的人。从的角度看，人和被人是截然分开的；同时，由继承人担任遗嘱执行人，也无法保障其他利害关系的人的利益。（2）继承人可以为遗嘱执行人。苏联民法规定，遗嘱执行人通常由遗嘱人在法定继承人中指定，而对法定继承人以外的人被指定为遗嘱执行人时，则要求在遗嘱书上或附在遗嘱书后的声明书上签字表示同意。（3）区分共同继承人和单独继承人而定。德国和瑞士民法对此问题均未作明文规定，但解释上认为，德国民法主张共同继承人可以为遗嘱执行人，单独继承人不得为遗嘱执行人；瑞士民法则主张单独继承人或继承人全体均不得为遗嘱执行人，当继承人为数人时，应委托其中一人为遗嘱执行人。

我国现行继承法对遗嘱执行人的资格问题未作明确规定，构成立法漏洞，未来民法典应当予以补充。笔者认为，遗嘱执行人的资格涉及到两个方面的理论问题：一是遗嘱执行行为本身的法律性质，这个问题决定遗嘱执行人所需的行为能力；二是遗嘱执行人的法律地位，这个问题决定自然人中的继承人、法人及其他组织能否作为遗嘱执行人。当然，规范遗嘱执行人的资格还需考虑实践中的做法或习惯，这是由继承法的特殊性质所决定的。

1．遗嘱执行的性质。遗嘱执行是一种重大而复杂的民事法律行为，这已是不争的事实。既然如此，遗嘱执行人应当具有完全民事行为能力也就成为当然的要求，无民事行为能力人、限制民事的为能力人不具有担当遗嘱执行人的资格。值得探讨的是，按照我国法律规定，以自己劳动收入为主要生活来源的16周岁以上的未成年人，也是完全民事行为能力人，这种人能否作为遗嘱执行人呢？对此问题，学者存在不同看法。笔者认为,这类未成年人虽具有行为能力（包括遗嘱能力）,但不宜作遗嘱执行人。因为，遗嘱执行人不是对自己的财产作任何处分，而是根据法律要求，执行他人所立的遗嘱。因此要求遗嘱执行人应具有处理各项复杂事务的能力，才能保证遗嘱的正确执行。显然，这类未成年人并不是都具备上述条件的。至于日本民法典现定破产人不得担任遗嘱执行人，笔者认为这一规定很合理。因为破产人在经济上无资力，其管理财产的能力通常要受到限制。由破产人充任遗嘱执行人，还可能损害继承人、受遗赠人等利害关系人的利益。但是在我国，“破产人”在立法上尚无确切的界定，因此可暂时不予规定。

2．遗嘱执行人的法律地位。关于遗嘱执行人的法律地位，在立法和学说上有不同的观点，大体上可分为固有权说与权说两大派别。固有权说又包括机关说、限制物权说、任务说等几种主张。权说主要有被继承人的说、继承人的说和遗产的说等三种观点。其中，只有被继承人的说、继承人的说及任务说三种主张，已有立法先例，其余均是学者的理论观点。我国原继承法对此并无明文规定，从法理上讲，各种学说都有一定的理由，也都有其不足之处。比较起来，被继承人的说更符合实际，易为大众所接受。因为遗嘱执行人无非是执行遗嘱人的意思，实现遗嘱人生前的遗愿，是代表遗嘱人执行遗嘱的。因此，他应当成为遗嘱人的人。虽然，被人的死亡原则应当成为终止的法定事由，但是从理论上讲，基于法律的特别规定和当事人的特殊约定，这一原则也不是不可以有例外的。固然，遗嘱执行人也代表了继承人的利益，但他所代表的这种利益归根到底仍然是由遗嘱人的意志所决定的，是遗嘱人意志的派生物。因此不应当认为遗嘱执行人是继承人的人。有人认为遗嘱执行人是保护被继承人的债权人的利益的。因而，他应当是被继承人的债权人的人。此种说法更为牵强，更难以说服人。因为遗嘱执行人保护债仅人的利益是法律为促进民事流转所必需的，完全属于另一种性质问题，与遗嘱执行人的性质没有必然的联系。

以遗嘱执行人是被继承人的人为基础，我们认为继承人可以作为遗嘱执行人，因为日本等国民法典否认继承人作为遗嘱执行人的资格正是缘于继承人的说。更何况，我国民间由法定继承人执行遗嘱已形成通例，继承法或民法典没有必要否认这一习惯。而且，“法定继承人是被继承人近亲属，有义务执行被继承人的遗嘱”，所以当法定继承人被指定为遗嘱执行人时，其不能拒绝就职。有学者以遗嘱执行与继承人有着切身的利害关系，很难保证遗嘱的公正执行为由，反对继承人担任遗嘱执行人。笔者认为这种观点并不可采，因为选择任何人作为遗嘱执行人，都存在损害利害关系人利益和不能公正执行遗嘱的可能性，但我们显然不能因此否认任何人担任遗嘱执行人的资格。遗嘱执行人作为被继承人的人，依法理既可以是自然人，也可以是法人或其他组织；而且实践中，在无遗嘱执行人的情况下，由被继承人生前所在单位或最后居住地的基层组织执行遗嘱也较为普遍。因此，笔者认为法人或其他组织也可以作为遗嘱执行人。

（五）遗嘱执行人的权利、义务与责任

一般认为，遗嘱执行人的职责有：制作遗产清单；管理遗产并为执行上必要行为；继承人妨碍的排除；为执行的必要可为独立的诉讼主体；管理遗产、履行职务，应以善良管理人的态度对待等。

1．遗嘱执行人一般权利和义务

遗嘱执行人有何职责，各国立法均有不同，但自遗嘱执行人制度产生以来，英国法中权限有扩大的趋势，而大陆法中则有缩小的趋势。关于遗嘱执行人的任务，史尚宽先生的观点颇为精当——“一般遗嘱执行人之任务，止于监督遗嘱人最终意思之执行，保障其实现，然其任务非仅为继承人之利益，并应顾及遗嘱受益人之利益，关系此等受益人之权利义务所必要之一切行为，执行人均有为之权利与义务”。比如，在遗产分割以前遗嘱执行人有管理遗产的职责。遗产管理的目的是为了保存遗产，避免损失，为遗嘱执行准备条件。遗产管理包括事实上的管理和法律上的管理。事实上的管理行为是指对遗产进行占有、保管和维修等。法律上的管理行为包括订立租赁合同、收取租金、收取债权、清偿债务、为中断时效所必须的行为（如提起诉讼、申请仲裁等）、进行产权登记、商标续展注册、为维持专利权而交纳专利年费等。遗嘱执行人所管理的遗产，以遗嘱中所涉及到的有关财产为限；至于与遗嘱内容无关的财产，遗嘱执行人当然没有管理的必要。如果遗嘱内容涉及到的财产已在他人手中，那么占有该遗产的人应当将遗产移交给遗嘱执行人管理。遗嘱执行人管理遗产是为了执行上的方便，如果其他占有遗产的人不移交遗产，遗嘱执行人有权请求移交，直至诉请人民法院通过民事诉讼程序予以解决。遗嘱执行人的执行行为受法律保护，任何人不得非法干涉，特别是占有遗产的继承人应积极配合遗嘱执行人执行遗嘱，不得设置障碍，妨碍执行人的执行行为。否则，遗嘱执行人有权请求排除妨碍。

2．遗嘱执行人制作遗产清单的问题

制作遗产清单的目的是为了确定遗产状况，为遗嘱的执行提供基础。制作遗产清单是正确执行遗嘱，保护继承人、受遗赠人和遗产债权人及其他利害关系人合法权益的重要程序。日本民法典第1011条、法国民法典第1031条、德国民法典第2215条以及我国台湾地区民法典第1214条都规定了遗嘱执行人制作遗产清单的义务。虽然我国现行继承对此并无规定，但无论从理论认识和司法实践上看，还是从遗嘱执行人完成其任务的需要上看，制作遗产清单都应当是其首要的职责。有学者认为，“如果遗嘱人在遗嘱中对自己的有关财产，都有明确的处理意见，依照遗嘱的规定完全可以顺利执行的，则可以不必编制遗产清单”。我们不同意这种意见。遗嘱执行不仅要向遗嘱指定的受遗赠人交付遗赠，向遗嘱继承人分配遗产，而且要考虑到遗产债务的清偿和遗产税的缴纳，因此，查清遗产的全部情况是绝对必要的。遗产清单的制作如此重要，因此笔者主张应当将公证员的公证或见证人的见证作为其基本要求。当然，由于我国地源广阔，一些地方与公证机关距离遥远，还有一些地方经济落后，遗产本身也不多，所以不能强制要求对遗产清单制作过程进行公证，见证人的见证可以取得同等之效果。另外，按我国继承法的规定，继承人或受遗赠人在其所得遗产范围内有清偿遗产债务的义务，而兼顾遗产债权人的利益也是继承法的立法精神之一，因此遗嘱执行人应该向他们交付遗产清单。实际上，遗产清单是继承人或受遗赠人放弃继承或遗赠的必要依据，也是遗产债权人保护自己合法权益的重要依据。为充分实现遗嘱人的意愿，切实保护各方关系人的利益，并尽量避免和妥善处理遗产纠纷，遗嘱执行人制作清单时还可以通知已知的利害关系人到场。

遗嘱继承法论文范文篇3

（一）共同遗嘱的概念分析

共同遗嘱，又称合立遗嘱，是指由两个或两个以上的遗嘱人共同订立的一份遗嘱。共同遗嘱有形式意义上的共同遗嘱和实质意义上的共同遗嘱之分。所谓形式上的共同遗嘱又称单纯的共同遗嘱，是指即内容各自独立的数份遗嘱记载于同一份遗嘱中。这种单纯的共同遗嘱其在实质上为数份独立遗嘱，只不过形式在同一份遗书上，其产生各自的法律效果互不影响。而实质意义的共同遗嘱指的是两个或两个以上的遗嘱人将其内容共同或相关的意思表示形成一个整体的遗嘱意思表示，从而定格于同一遗书上。这时遗嘱人之间的遗嘱表示不是完全独立的，而是相互间牵连和制约的。严格意义上的共同遗嘱应限于实质意义上的共同遗嘱，而本文的讨论也以严格意义上的共同遗嘱为准。

共同遗嘱在形式可以分两种：一种是相互遗嘱，两个遗嘱人相互以对方为自己遗产的继承人或受遗赠人；另一种是相关遗嘱即相互以对方的遗嘱内容为条件的遗嘱。

共同遗嘱在内容上通常有三种表现：一是，相互指定对方为自己的遗产继承人；二是，共同指定第三人为遗产的继承人；三是，相互指定对方为自己的遗产继承人并规定后死者将遗产留给某第三人。

共同遗嘱在性质上如何去认定它？它是否是遗嘱呢？学界有三种观点：

一是“双方法律行为说”，认为共同遗嘱是双方法律行为，共同遗嘱的订立和撤销都必须有双方的合意方可。

二是，“附条件或附义务的单方法律行为说”，该说认为可以把共同遗嘱分割成两个附条件或附义务的遗嘱，这样就可以和一般遗嘱理论衔接[1].

三是，“共同法律行为说”，认为共同遗嘱是遗嘱人共同的法律行为，需要有遗嘱人共同的意思表示方可成立。

应该说共同遗嘱的性质比较符合“共同法律行为说”。“双方法律行为说”抓住了共同遗嘱中包含多方意思表示的特点，但是无法突显共同遗嘱中的遗嘱人是基于同一遗嘱目的而成立的。而且双方法律行为是不同主体基于各自不同的目的和利益形成相对应的意思表示，况且主张双方法律行为显然和一般遗嘱的单方法律行为性质完全相反，难以形成统一的遗嘱理论。

对于“附条件或附义务的单方法律行为说”，该说试图整和共同遗嘱理论和一般遗嘱理论应该说方法上有所创新，但是该说强调了分割了共同遗嘱的意思表示元素，没有主要到各元素间的相互制约和牵连关系，而共同性整体性是共同遗嘱的本质所在。

而“共同法律行为说”是比较合理的，其拥有了其他两个学说的长处。其强调了共同遗嘱人之间遗嘱意思表示的目的一致性和内在整体性，又看到了共同遗嘱中有遗嘱的一般特性，为遵循了遗嘱自由原则打好铺垫，有“可合可分”的优点。

（二）共同遗嘱的立法例比较分析

1、承认主义式，明确共同遗嘱的合法性、有效性。

这些国家主要有联邦德国、民主德国、奥地利、南朝鲜等；英美国家的判例法也是承认共同遗嘱的效力的。

德国民法典关于共同遗嘱的主要规定有：

（1）共同遗嘱仅得由夫妻双方为之。

（2）由于共同遗嘱以夫妻关系的存在为基础，所以当婚姻无效或被解除时，除非可以推定即使有这种情况出现被继承人仍会有这种处分，共同遗嘱无效[.

（3）在共同遗嘱中，夫妻双方处分往往相互关联，因而具有依存性。如果按遗嘱内容可以认为，如果没有他方的处分，此方也不会为自己的处分，则一方的处分无效或撤回，他方的处分也无效。

（4）夫妻一方死亡时，他方的撤回权消灭，但生存方在拒绝他方对自己的赠与时，可以撤销自己的处分。

南朝鲜民法没有规定禁止共同遗嘱，但是在习惯上，夫妻之间或父母之间可以订立共同遗嘱。

英美判例，承认共同遗嘱。但是在英国所讲的相互遗嘱即是我们所述的共同遗嘱。

2、禁止主义式，即完全禁止共同遗嘱的订立，否认共同遗嘱的效力。

这些国家有法国、日本、瑞士、匈牙利等，我国台湾的民法实际上也是不承认共同遗嘱的效力的。

（1）法国民法典第968条规定：“二人或二人以上不得以同一证书订立遗嘱，不问为第三人的利益，或为相互的遗产处分。”

（2）本民法典第975条规定：“二人以上者不得以同一证书立遗嘱。”

（3）瑞士民法典虽然没有明文规定禁止共同遗嘱，但是在解释上不承认共同遗嘱有效。

（4）匈牙利民法典第644条规定：“两个或两个以上的人在同一文件上以任何方式立下的遗嘱，均无效。

3、比较分析

通过对大陆法系和英美法系各国立法例的比较分析我们可以发现以下特点：

（1）承认或禁止共同遗嘱并无大陆法系和英美法系依法律传统之区分，在每一法系皆有承认或禁止的立法或判例。

（2）在承认主义中，承认的程度是有所不同的，有的是完全承认共同遗嘱，有的从主体上对共同遗嘱进行限制承认，有的从遗嘱的内容上进行限制承认。

（3）在禁止主义的立法当中，大多数国家仅仅是从共同遗嘱的形式上加以禁止，而没有从实质意义上禁止，即仅强调禁止于同一文书，换句话说，现实生活中仍然可以规避法律，通谋订立互为条件的或者说是附条件或附义务的遗嘱。

（4）法律的价值趋向也导致立法上的差异，在对待共同遗嘱的问题上，法国、日本等国更偏重于遗嘱的理论，即更倾向于维护一般遗嘱的理论；而英美等国则更偏重于实践的需要，主张实用主义。这便引发立法理念上两种价值观的冲突，理论与实践的搏奕。

（5）各国立法背景的不同，以及各国法律传统、历史文化传统、社会习惯和民众意识也是导致各国立法不同的原因。

二、对共同遗嘱的争论及评析

我国的继承法并没有明文规定共同遗嘱，学界对共同遗嘱的态度主要有三种，其内容和理由分别如下：

（一）否定说，即主张我国不应承认共同遗嘱的效力。

1、其理由总结如下：

（1）共同遗嘱与一般遗嘱的理论相矛盾，遗嘱是单方法律行为，而共同遗嘱是双方法律行为或是多方法律行为，它能否直接引用遗嘱规则，或者其特殊之处可能会造成遗嘱理论的混乱。

（2）共同遗嘱与遗嘱自由原则和当事人意思自治原则相违背。因为遗嘱是遗嘱人单方面的民事法律行为，遗嘱人单方的意思表示即可独立自主地决定遗嘱的成立、变更或撤销，而共同遗嘱，却是一种双方的民事法律行为，任何一方不得随意予以变更、撤销。“盖遗嘱有绝对的自由性，其成立、消灭应独立为之，共同遗嘱妨碍遗嘱撤回之自由，而且就共同遗嘱人之意思亦易生疑义，自不宜承认共同遗嘱；而夫妻之人格各自独立，亦无为例外解释之必要。”

（3）共同遗嘱不是与个人遗嘱并列的一种遗嘱类型，而是一种遗嘱的形式。而遗嘱的形式不是任意性的规定，而是具有强行法的性质，即不符合法律规定的形式就不能发生效力。共同遗嘱，应当属于形式不合法的无效的遗嘱。

（4）共同遗嘱在执行过程容易发生争议。比如最突出的是，共同遗嘱人之一死亡后，另一方欲更改或撤销遗嘱的问题。发生这种情况，必将涉及对先亡者遗愿的尊重和遗嘱指定的最终继承人权利的保护，关系十分复杂，给处理造成困难。

（5）从我国的现实国情出发，也没有设立共同遗嘱的必要性（不需要以共同遗嘱来维护夫妻共有财产不致分割和保障配偶的继承权），况且对于共同遗嘱人的遗嘱内容又都需以其死亡时的情形确认遗嘱无效或有效，又何必设立共同遗嘱。

2、对“否定说”的批判：如前文所述共同遗嘱是共同法律行为，遗嘱人作出该法律行为是基于一致的目的和利益的，是当事人意思自治的表现，当事人自愿将自己的遗嘱行为受到相互的制约而从中获取该制约的对价利益。法律要做的是认可当事人的这种需要而不是强行禁止。争议是理所当然的，要不然要法律来做什么，夸张一点如果法律仅仅是为了排除争议无视现实需要的话那还不如禁止所有一切可能发生争议的行为，那显然是很荒谬的。共同遗嘱是否是属于遗嘱的形式呢，显然其只是遗嘱的特殊样态。就如民法理论中侵权行为之债和一般之债的关系罢了。

（二）肯定说，即主张承认共同遗嘱的效力。

1、该说的理由如下：

（1）虽然我国继承法没有明文规定共同遗嘱，但也未排除共同遗嘱的有效性，从我国国情出发应承认共同遗嘱的法律效力。第一，共同遗嘱与我国人民的传统习惯协调一致；第二，共同遗嘱适应我国家庭共同财产的性质。第三，共同遗嘱有利于保护幼小子女和配偶的利益，避免继承人之间为争夺遗产而引起的家庭纠纷。

（2）遗嘱行为是一种私法上的行为。遗嘱人设立遗嘱的目的，是表明自己死亡后对遗产处分的意愿。对遗嘱效力的确认应当贯彻私法自治的原则，只要是真实的意思表示就应当认为有效，而不应过分关注其行为的方式。

2、对“肯定说”的评价：应当说肯定说从共同遗嘱的现实生活的物质基础上实证分析共同遗嘱存在的客观必要性，从意思自治的角度上分析了共同遗嘱存在的合理性和法律上的可行性，这些方面无疑是积极的。但是其仅仅肯定而不主张进行必要的限制其实是对共同遗嘱的另一角度的否定。无限肯定即是无限否定。

（三）有限制的肯定说。该说主张应该承认共同遗嘱的法律效力但是认为应对共同遗嘱做必要的限制。

1、该说的理由主要有：

（1）当事人意思自治的私法原则虽为古老的民法原则，但在当今越来越注重人权及私权保护的时代，法律更应当对公民处分个人权利持宽容的态度，给以充分的维护和尊重。共同遗嘱人通过订立共同遗嘱的方式对自己死亡后各自或共同遗产的处分作出共同意思表示，并不违背意思自治原则。合同行为是一种双方或多方行为，仍然是当事人意思自治的结果，意思自治原则是一项基本的民法原则，但不能把它仅局限在单方的民事法律行为中。

（2）遗嘱是否有效取决于遗嘱的形式要件和实质要件是否具备，但主要还是看遗嘱的实质要件，即遗嘱人在设立遗嘱时是否具有遗嘱能力，是否是遗嘱人的真实意思，是否只处分被继承人的个人合法财产。无论是单个遗嘱还是共同遗嘱，其有效必须符合这三要件，即使处分共同遗产也应当是合意形成。

（3）因共同遗嘱是遗嘱人双方或多方的合意行为，实践中极易出现遗嘱人处分了被继承以外的人的遗产，或在遗产范围确定上产生较多波折，或因其他法律事实出现对遗嘱的内容、效力产生较大影响等。由于这些情况的存在，有关共同遗嘱能否成立，有何效力等实质性问题应由法律加以明确规定，至于形式有效性问题，则可根据不同遗嘱形式之成立要件。

2、“有限制的肯定说”的“限制”主要指两种限制：

（1）是从主体上有限制地承认共同遗嘱，即承认夫妻共同遗嘱，但对其他共同遗嘱不能承认。其理由是：第一，夫妻共同财产是夫妻共同遗嘱存在的客观物质基础。夫妻的共同财产一般不分割，难以分清各自的财产范围。这一特点使夫妻双方愿意合立遗嘱。

第二，夫妻共同遗嘱有利于保护配偶和年幼子女的继承权。例如夫妻一方死亡，共同财产属于他的那一部分，通过共同遗嘱由对方继承，这样财产稳定，使配偶的生活不致因一方死亡而受更多的冲击。

第三，夫妻共同遗嘱符合我国的民族传统，也利于简化设立遗嘱的手续。

（2）是从内容上进行限制，即“共同遗嘱部分有效说”。认为一个共同遗嘱人死亡后共同遗嘱只对已死亡的遗嘱人的遗产产生效力，而活着的遗嘱人则有权保留属于自己的那部分财产，有权随时变更或撤销所立遗嘱。

3、对“有限制的肯定说”的评价：该学说不但注意到了共同遗嘱存在的乡土基础和法律传统基础，而且同时考虑到共同遗嘱在执行过程中可能出现的问题从而提出从主体上或内容上进行限制的必要性，是比较科学的学说。但是该学科同样是存在缺陷的，其对共同遗嘱的可能出现问题的预测和解决缺乏全面性。

三共同遗嘱的合理界定

（一）共同遗嘱的合理界定

共同遗嘱在中国存在有其合理性，我们应当肯定其的法律效力。无论从现实生活角度和法律思维角度都有共同遗嘱存在的合理性，理由如前文所述我就不在此赘述，但我想谈两点想法。

1、实用主义的角度：在当今中国特别是广大农村是共同遗嘱存在的乡土基础，法律不是象牙塔里的东西，它必须为社会服务，理论要服务于实践而不能空谈实践。

2、理论主义的角度：共同遗嘱是一般遗嘱的变态，其具备一般遗嘱的特征，其并无从根本上否认遗嘱理论体系，相反其对完善和进一步研究遗嘱理论体系是很有帮助的。我们不能因为其复杂，就抛弃它，更不能主观认为仅一般遗嘱就可以解决所有遗嘱继承问题，共同遗嘱有其自身的不可替代的优势。好比我们不能因为学会1+1=2就抛弃学习更复杂的加法，虽然1+1似乎可以解决所有的加法，但是同时它牺牲的是巨大的效率。

对共同遗嘱的内涵和外延应当有一定的限制：

1、在主体上应该限制于法定夫妻之间订立。理由如下：

（1）夫妻法定共同财产制是共同遗嘱的基础。

（2）非夫妻，但有相互法定继承权的，比如父母和子女之间，按一般生老病死规律，很容易分清先死后死而且子女和父母的经济状况没有象夫妻联系那么紧密，因此共同遗嘱没有实际意义。

（3）非夫妻，无相互法定继承权，但有共同财产，因为他们之间没有交换的利益驱动或者说遗嘱针对是纯利益的付出而不求回报，共同遗嘱对他们没有实际意义。

（4）非夫妻，无相互法定继承权，没有共同财产，他们之间既无血缘的利益也无财产上的紧密联系，共同遗嘱对他们也无实际意义。

2、在时间上应当限定于夫妻在法定婚姻关系存续期间订立即其必须以夫妻关系的存在为基础，被撤销或无效的婚姻关系将直接导致共同遗嘱的无效。

3、在内容上共同遗嘱在一方先死的情况下，根据遗嘱自由和当事人自治原则，必须遵循生存方不得变更或撤销先死方的遗嘱和死亡方亦不得限制生存方变更或撤销遗嘱的理念，因此生存方可以行使撤回权，仅得在拒绝受领共同遗嘱之利益的情况下方可实施，共同遗嘱全部的效力可能因生存方的撤回而无法全部实现。

（二）共同遗嘱的效力分析

遗嘱是死因行为，而共同遗嘱由于其在主体上是复数的，这就意味着在多数情况下，遗嘱人存在着先死后死的时间差，这又直接导致共同遗嘱在生效时间上的复杂性。

共同遗嘱的生效时间依据共同遗嘱的不同内容大致有以下几点：

1、对于相互指定对方为自己的遗产继承人的夫妻共同遗嘱的生效时间，自任何一方死亡时即时生效，死亡方的意思表示生效，生存方的意思表示失效。

2、对于共同指定第三人为遗产的继承人的共同遗嘱，仅在共同遗嘱人都死亡后整个共同遗嘱才发生效力。

3、对于相互指定对方为自己的遗产继承人并规定后死者将遗产留给某第三人的共同遗嘱，一方死亡仅致使遗嘱部分生效，双方都死亡时方全部生效。

4、对于撤销时的效力分析见下文。

5、从上分析我们可以看出共同遗嘱并没有违背《继承法》第二条：“继承从被继承人死亡开始。”共同遗嘱中一方死亡即发生相应继承，只是这种继承可能仅仅是过度阶段。

（三）共同遗嘱的几个突出问题

1、关于撤销权的行使和效力分析

撤销权的问题主要出现在共同遗嘱人一方先死的情况下，生存方如何行使撤回其遗嘱意思表示的权利，有以下几个方面：

（1）对于相互指定对方为自己的遗产继承人的夫妻共同遗嘱，撤回权不存在任何问题。比如夫妻双方共同约定，若一方先死，那么则由生存方继承先亡方之遗产。在这种共同遗嘱中，一方死亡则其遗嘱发生效力而生存方的遗嘱失效，当然不存在撤销权的问题。

（2）对于共同指定第三人为遗产的继承人的共同遗嘱，首先应当注意该种共同遗嘱和相互指定对方为自己的遗产继承人并规定后死者将遗产留给某第三人的共同遗嘱的区别，应当讲此种共同遗嘱，先亡者的遗产并无流转至生存方这一过程，而是直接发生先死方的个人财产有第三人继承的法律效力。因此生存方随时可以就自己的财产变更或撤销其在共同遗嘱中的意思表示。

（3）对于相互指定对方为自己的遗产继承人并规定后死者将遗产留给某第三人的共同遗嘱，生存方仅得就共同遗嘱所指定的财产中自己个人的财产实行变更处分，而死亡方在共同遗嘱中的自有财产直接由第三人继承，而不能由生存方先继承。比如夫甲和妻乙（丙之继母）相互指定对方为自己的遗产继承人并约定后死者将遗产留给甲子丙，后甲先死留下遗产六万，乙改嫁他人，要撤回其遗嘱，那么其不能继承甲留下的六万，而由甲子直接继承。

（4）对于相互以对方的遗嘱内容为条件的共同遗嘱，在一方的遗嘱内容已经执行的情况下，另一方的撤回权将受到限制，根据公平原则，生存方必须支付等值的对价后方可行使变更或撤回权。有以下两种情况：

第一种：生存方拥有的个人财产大于死亡方的遗产，那么其必须提供相应等值的财产按原合同的比例进行遗嘱设定。对于超出的部分，其可以重新处分。

第二种：生存方拥有的个人财产小于死亡方的遗产，那么其不得行使撤回权。

比如，甲乙双方均系第二次结婚，丙系甲与其前妻所生之子，丁系乙与其前夫所生之女，为防止甲乙任何一方死后另一方不抚养先亡方之孩子，约定甲死则其遗产2/3归丙1/3归丁，乙死则其遗产2/3归丁1/3归丙。那么后甲死留下6万元遗产，按其遗嘱比例分别由丙继承4万丁2万。后乙要变更其遗嘱，那么其必须在变更遗嘱中拿出6万中由丙继承2万元丁4万，其余财产方可以重新立遗嘱，否则其无权撤回遗嘱。

（5）共同遗嘱不得约定后亡者不得行使变更或撤销遗嘱，否则该条文无效。

2、对共同遗嘱中遗产范围的界定

共同遗产中，对共同遗嘱中遗产范围的界定，有学者主张：“原则上应以最后死亡的被继承人死亡时的遗产实际状况来确定，而不能分别确定”。该学者的主张是很有道理的，但是不全面的，应当根据不同内容的共同遗嘱确定遗产的范围，原则上应以最后死亡的被继承人死亡时的遗产实际状况来确定，但后亡的继承人在管理先亡者的遗产时应本着善良、诚信进行使用和收益甚至处分，否则相关第三人可以主张提前进行继承。因此在先亡者遗产流转至后亡者期间，后亡者如患恶疾急需用款，完全可以依其不完全所有权善意处分先亡者的遗产，任何人不得提出反对。

3、对共同遗嘱中特留份的问题

夫妻共同遗嘱不得违反特留份的规定，共同遗嘱须保留对各自共同遗嘱人有法定继承权的缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人必要的继承份额。

（五）立法条文建议（参照各国条文）

第1条：共同遗嘱仅得由夫妻订立，如若该夫妻婚姻关系被撤销或无效时，共同遗嘱无效。

第2条：共同遗嘱不得约定遗嘱不得撤销，否则该条文无效。

第3条：共同遗嘱人可以撤回遗嘱，但是不得从撤回行为中获利，否则撤回无效。

第4条：共同遗嘱涉及第三人利益的，后亡遗嘱人依约定对先亡遗产进行使用、收益、处分时应尽善良义务，本着诚信原则，否则相关第三人可诉请人民法院提前进行继承。

第5条：共同遗嘱应对有法定继承权双方缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人留有必要的份额。

第6条：本部分未对共同遗嘱规定的，可参照一般遗嘱规则。

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