防范意识的重要性范例(3篇)
防范意识的重要性范文
【关键词】企业;法律风险;防范
一、企业法律风险防范概述
(一)企业法律风险防范的概念
企业法律风险防范是指企业根据法律的风险特性,为了有效的避免经济损失或其他损失,所建立的评估、监控、控制及处理的多个部门参与的一个系统的工程。
对于企业法律风险防范,国内许多学者有的主张建立法律风险防范机制,有的主张建立法律风险防范体系。对于机制和体系,二者是有区别的,机制是指制度化的方法或者制度加方法,而体系是指若干个事项或者意识相互影响、相互联系构成的一个整体。机制和体系相比较,企业法律风险防范更需要机制的建立,才能彻底的做到事前防范,事中控制及事后的补救,确保企业有效的经营、从而避免经济损失,经济效益才能不断提升,实现企业长久的发展。因此,对于企业法律风险的防范,本文主要是对其机制的构建进行探讨,而非体系的研究。
(二)企业法律风险防范的必要性分析
企业法律风险是企业发展过程中客观存在的,给企业甚至全社会的影响是显而易见的,随着我国经济的不断发展和企业走出去战略推进,决定了企业建立法律风险防范机制的必要性。
一是对企业而言,建立法律风险防范机制,关系到企业的生存与发展。随着我国加入WTO后,企业发展可以面临着国内外的竞争日益激烈,要想在激烈的竞争环境中取得较好的发展或者占领制高点,必须要防范企业的法律风险,最大限度的降低企业的经济损失。除了企业参与市场竞争的需要外,法律风险有效防范还能够给企业带来长期的价值,从而实现企业利益最大化。
二是从全社会的角度看,我国当前正处于社会转型阶段,从原来的计划经济逐渐向市场经济过渡,法治经济逐渐建立,但是各种明潜规则交错,社会经济改革使各行各业面临着法律风险不可避免,这样的大环境下,社会和企业都需要一个能够有效防范法律风险的机制。
三是建立企业法律风险防范机制对我国建设和谐社会和实现中国梦也有积极意义。企业作为社会分工中的一个重要角色,它是社会的经济细胞,承载着重要的社会责任,如果企业经营不佳,势必会造成失业人口增加,必将影响社会的稳定,对于和谐社会和中国梦的实现都是起到反作用。相反,企业发展向好,将会对推动和谐社会实现,带动社会经济发展,改善我国总体的法治环境,也是为实现中国梦创造良好的社会环境。
二、我国企业法律风险防范存在的问题
(一)企业法律风险防范意识较为薄弱
我国企业法律风险防范,一些大型的国企和民营企业做的较好,都有专门的法律事务部,一些中小企业的法律风险防范意识较为薄弱,一些企业有专门的法律部门,但是作用不大,仅仅是个摆设,有些企业仅仅把企业法律工作作为应付相关部门检查而设立,还有些企业没有专门的法律事务人员,有问题从社会上赵律师即可。这些企业大多都是中小企业,他们没有充分意识到法律风险防范的必要性,对于法律风险防范不够重视,往往遇到事采取的是亡羊补牢的做法,头痛医头,脚痛医脚,解决了一时的法律问题,没有建立法律风险防范机制的这种意识。随着我国对外开放程度加大,如果没有法律风险意识,将会对于企业发展壮大带来很多的阻碍。
(二)法律顾问制度存在的缺陷
当前,我国的大部分企业采取的都是法律顾问制度,法律顾问往往往往是针对企业的经济风险,对于其他风险几乎没有涉及,并且企业的法律顾问大多都是从律师事务所聘用的律师,他不是企业的一员,仅仅在企业出现法律纠纷时才会介入,对于企业的日常经营管理很少涉及,对于企业的重大决策缺乏法定程序,涉及投资和担保的重大事项,往往由董事长或者总经理一人决定,律师和法律顾问的参与其中仅仅占到2成,导致企业在作出重大决策时缺乏对于法律风险防范的法律建议。
(三)内部工作流程审查不严
二是很多企业,尤其是中小企业内部工作流程不合规,在企业与其他企业合作时,很多企业不做或者很少做商标审查、专利审查等,对于抵押财产也没有实现合法性审查,签约时对于签约人的权限审查也没有重视,导致企业因此引发的商标、专利、土地转让、抵押纠纷高发。
三、构建企业法律风险防范机制的建议
(一)借助外力,多管齐下防范企业法律风险
企业法律风险防范是一个系统的工程,单单靠企业自身的力量往往作用不明显,起不到应有的效果。因此,构建法律风险防范机制必须依靠政府的宏观调控,企业增强法律防范意识,律师或者法务人员增强法律水准,在企业、政府、法律工作者共同作用下,相互配合,相互支持才能有效防范法律风险。
(二)做到防范、控制和救济相结合
企业法律风险防范应坚持事前防范和事中控制为主,事后救济为辅。一是事前防范是基础性的,将风险扼杀在摇篮之中,其成本与事后救济相比较小,但是效果往往较好,因此企业建立风险防范机制时,应当注重事前的预防,做到未雨绸缪,使企业法律风险防范于未然,保障企业正常运作。二是事中控制,事中控制防范的关键,事中控制关系到法律风险是否能够得到有效的控制,控制不好,风险蔓延,最后只能通过事后进行补救,但是有些是无法挽回的。因此,事前防范有了,事中控制也应当做好,否则同样导致风险防范的失败。比如合同风险,一份合同签订了,签订时对我方有利,但是合同履行过程中出现问题,双方一些信件或者会议纪要往往会变更合同条款。法律风险的事中控制非常关键,这一关把握好了,事后纠纷就少,否则会造成不必要或者无法挽回的损失,亡羊补牢,为时已晚的局面,但是事后救济也是风险防范的有利的补充,通过各种方式将企业损失降低的最小,尽最大限度挽回企业损失,所谓“亡羊补牢,未为晚矣”。
(三)立足我国实际,借鉴国内外经验,加强对外合作
我国国情的特殊性决定了我国市场经济的特殊性,社会主义市场经济,当前面临社会改革的关键时期,反腐是当前我国政府工作一个重点,而作为企业也应当看到其中存在的法律风险,一些企业高管纷纷落马,涉及经济犯罪,如此国情,作为企业应当严格遵守法律,诚信经营,拒绝商业贿赂,防范因此导致企业法律风险。同时,企业应当借鉴国内外好的法律风险防范做法,完善自身法律风险防范机制,加强与国内企业跨国企业的合作交流,引进具有国际视野的法律人才,不仅懂得我国的法律,也熟悉国际规则和其他国家的法律,从而有效防范法律风险。
参考文献
[1]吴江水著.《完美的防范-法律风险管理中的识别、评估与解决方案》.北京大学出版社2010年版.
[2]管荣齐.“企业法律风险防范体系的建立与完善”.载《法律图书馆》,2006年8月.
防范意识的重要性范文篇2
今年1月份,总书记在省部级主要领导干部坚持底线思维着力防范化解重大风险专题研讨班开班式上发表重要讲话,对新形势下党和国家面临的重大风险挑战进行了系统阐述,为统一思想认识、防范化解重大风险指明了方向,为我们应对风险挑战提供了根本遵循。今天,xx及时举办研讨班对防范化解重大风险进行专题学习研讨,通过认真学习xx书记在开班式上所做的辅导报告,我对总书记关于防范化解重大风险的重要讲话精神有了更加深入的理解和认识,进一步提升了防范化解重大风险的紧迫感和责任感。下面,我谈几点学习体会:
第一,必须始终增强忧患意识,牢固树立底线思维。“人无远虑必有近忧”。党的十八大以来,总书记在多次重大会议上专门强调要增强忧患意识、防范风险挑战。党的报告中,防范化解重大风险被摆在打好三大攻坚战的首位。今年的省部级主要领导干部专题研讨班把防范化解重大风险作为主题,充分体现了以同志为核心的党中央一以贯之的忧患意识、始终坚持底线思维的原则理念。
平总书记在省部级主要领导干部专题研讨班开班式讲话中强调,面对波谲云诡的国际形势、复杂敏感的周边环境、艰巨繁重的改革发展稳定任务,我们必须始终保持高度警惕,既要高度警惕“黑天鹅”事件,也要防范“灰犀牛”事件。因此,我们只有始终增强忧患意识,充分认识到所面临的各类重大风险挑战,充分认识到防控风险的极端重要性,始终绷紧“防风险”这根弦,始终保持如履薄冰的危机感,才能把思想和行动统一到总书记关于重大风险的科学判断和工作要求上来,凝心聚力坚决打好防范化解重大风险攻坚战,有力有效防范化解各种风险挑战。
第二,必须切实摸清风险底数,积极做到有效应对。在省部级主要领导干部专题研讨班开班式上,总书记就防范化解政治、意识形态、经济、科技、社会、外部环境、党的建设等领域重大风险作出深刻分析、提出明确要求。必须始终增强忧患意识,牢固树立底线思维
“人无远虑必有近忧”。党的十八大以来,总书记在
多次重大会议上专门强调要增强忧患意识、防范风险挑战。党的报告中,防范化解重大风险被摆在打好三大攻坚战的
首位。今年的省部级主要领导干部专题研讨班把防范化解重大
风险作为主题,充分体现了以同志为核心的党中央一以
贯之的忧患意识、始终坚持底线思维的原则理念。
记在省部级主要领导干部专题研讨班开班式讲话中强调,
面对
波谲云诡的国际形势、复杂敏感的周边环境、艰巨繁重的改革
发展稳定任务,我们必须始终保持高度警惕,既要高度警惕“黑
天鹅”事件,也要防范“灰犀牛”事件。因此,我们只有始终增强
忧患意识,充分认识到所面临的各类重大风险挑战,充分认识
到防控风险的极端重要性,始终绷紧“防风险”这根弦,始终保
持如履薄冰的危机感,才能把思想和行动统一到总书记关于重
大风险的科学判断和工作要求上来,凝心聚力坚决打好防范化
解重大风险攻坚战,
有力有效防范化解各种风险挑战。
第三,必须大力发扬斗争精神,勇于接受各种挑战。从党领导人民奋斗的历程看,斗争是我们党和人民不断赢得胜利的重要法宝。总书记强调,防范化解重大风险,需要有充沛顽强的斗争精神。当前我们所面临的重大风险,本身就是一些极其艰巨复杂的问题,是一些长期没有得到妥善解决的矛盾,对这些风险要想实现有效防范化解,决不可能是轻轻松松、轻而易举就可以取得的。这就要求我们各级领导干部必须保持斗争精神,敢于担当、敢于斗争,遇到矛盾和问题不绕着走,在风险和挑战面前不回避、不退缩。对一些可能引起社会风险的不当行为,要及时纠正制止,决不能睁一只眼闭一只眼,任其发展成势。对已经形成的重大风险,要坚决敢于“亮剑”,坚持用攻坚克难的勇气和决心大力化解。对因我们工作原因造成的风险隐患,更应该刀刃向
内,以自我革命的斗争精神和刮骨疗伤的勇气建立健全体制机制。同时要不断增强斗争本领,常观大势、常思大局,深刻认识和准确把握改革发展中面临的新情况新问题新挑战,切实增强认识风险、发现风险、化解风险的本领,以“踏平坎坷成大道,斗罢艰险又出发”的顽强意志,应对好每一场重大风险挑战。
第四,必须坚决扛起政治责任,认真履行使命担当。总书记强调,防范化解重大风险,是各级党委、政府和领导干部的政治职责。当前,发展不平衡不充分的一些突出问题尚未解决,民生领域还有不少短板,意识形态领域斗争依然复杂,党的建设还需不断加强,国家安全面临新情况,社会矛盾和问题交织叠加,社会治理体系和治理能力有待提高,改革发展稳定任务依然艰巨繁重,一些改革部署和重大政策措施还需进一步落实。面对的这些挑战和风险,是我们各级领导干部不可推卸的责任,对此决不能有丝毫的迟疑和懈怠。我们必须切实增强“四个意识”、坚定“四个自信”、做到“两个维护”,把思想和行动统一到总书记重要讲话精神上来,严格按照党中央决策部署和省委工作安排,坚持做到守土有责、守土尽责,敢于当担、迎难而上,着力在完善风险防控机制上见行动见成效,在落实做实防范化解重大风险领导责任上见行动见成效,全力以赴把防范化解重大风险各项工作做细做实做好,为决战脱贫攻坚、决胜同步
小康提供坚强的保障。
二、必须切实摸清风险底数,积极做到有效应对
在省部级主要领导干部专题研讨班开班式上,
记就防范化解政治、意识形态、经济、科技、社会、外部环境、
党的建设等领域重大风险作出深刻分析、提出明确要求。这些
领域风险在全国范围内具有普遍性,为我们指出了工作重点和
方向。同时,针对不同地区不同领域,存在的重大风险同时还
具有特殊性和复杂性。这就要求我们必须始终坚持以总
书记关于防范化解重大风险的重要讲话精神为指导,全面加强重大风险隐患分析研判,切实找准本地区本部门存在的各类风
险和潜在风险,真正摸清风险底数,分门别类实施精准防范、
精准化解,提高工作成效。就xx市而言,通过认真排查梳理,
共发现政治安全、意识形态、信访维稳、山林土地权属纠纷、债务化解、农民工工资、地质灾害、消防安全等xx个方面重大
风险点。对这些已排查出的重大风险点,我们高度重视,逐一
制定了防范化解措施、应急处置预案,落实了防范化解责任,
建立了监测预警机制,牢牢守住守好不发生重大风险的底线。
三、必须大力发扬斗争精神,勇于接受各种挑战
从党领导人民奋斗的历程看,斗争是我们党和人民不断赢
得胜利的重要法宝。总书记强调,防范化解重大风险,
需要有充沛顽强的斗争精神。当前我们所面临的重大风险,
本
身就是一些极其艰巨复杂的问题,是一些长期没有得到妥善解
决的矛盾,对这些风险要想实现有效防范化解,决不可能是轻
轻松松、轻而易举就可以取得的。这就要求我们各级领导干部
必须保持斗争精神,敢于担当、敢于斗争,遇到矛盾和问题不
绕着走,在风险和挑战面前不回避、不退缩。对一些可能引起
社会风险的不当行为,要及时纠正制止,决不能睁一只眼闭一
只眼,任其发展成势。对已经形成的重大风险,要坚决敢于“亮
剑”,坚持用攻坚克难的勇气和决心大力化解。对因我们工作原
因造成的风险隐患,更应该刀刃向内,以自我革命的斗争精神和刮骨疗伤的勇气建立健全体制机制。同时要不断增强斗争本
领,常观大势、常思大局,深刻认识和准确把握改革发展中面
临的新情况新问题新挑战,切实增强认识风险、发现风险、化
解风险的本领,以“踏平坎坷成大道,斗罢艰险又出发”的顽强
意志,应对好每一场重大风险挑战。
四、必须坚决扛起政治责任,认真履行使命担当
总书记强调,防范化解重大风险,是各级党委、政
府和领导干部的政治职责。当前,发展不平衡不充分的一些突
出问题尚未解决,民生领域还有不少短板,意识形态领域斗争
依然复杂,党的建设还需不断加强,国家安全面临新情况,社
会矛盾和问题交织叠加,社会治理体系和治理能力有待提高,
改革发展稳定任务依然艰巨繁重,一些改革部
署和重大政策措
施还需进一步落实。面对的这些挑战和风险,是我们各级领导
干部不可推卸的责任,对此决不能有丝毫的迟疑和懈怠。我们
必须切实增强“四个意识”、坚定“四个自信”、做到“两个维护”,
把思想和行动统一到总书记重要讲话精神上来,严格按
照党中央决策部署和省委工作安排,坚持做到守土有责、守土
尽责,敢于当担、迎难而上,着力在完善风险防控机制上见行
动见成效,在落实做实防范化解重大风险领导责任上见行动见
防范意识的重要性范文
关键词:法律信仰规范意识伦理性
报应刑论与目的刑论是刑法旧派与新派关于刑法本质的见解。报应刑论认为,刑罚正当化的根据在于报应的正义性。自古以来在人们长期生活中所形成的普遍的正义观念为“善有善报,恶有恶报”。刑罚是基于正义报应的要求而产生的。新派则认为刑罚正当化的根据在于刑罚的合目的性与有效性,刑罚的目的在于预防犯罪,即通过刑法对刑罚的规定以及现实的刑罚权的产生来起到预防犯罪的作用。刑罚的范围是从对犯罪威慑作用的无到改善作用的有。自目的刑论产生以来,两者的争论从未停止过。但到了20世纪中后期,两者的思想出现了融合,以正义性和合目的性共同作为刑罚权的根据,刑罚必须是既能满足正义的需求又能有效防止犯罪的刑罚,应在公正报应的基础上实现一般预防与特殊预防的目的。理论上分析这种融合是有可能的。由于报应刑与目的刑是从不同角度说明刑罚正当化根据的,故二者并不完全排斥,而可以结合成为相对报应刑,因为承认刑罚功能或本质的人也承认刑罚的目的,反之亦然。然而是否关于刑罚本质的见解,因为出现了报应刑与目的刑的融合而停止不前了呢?其实不然,在对目的刑论的批评上,刑罚理论家并没有采取更新报应刑论的做法,而是对目的刑论自身进行反思,从目的刑的一般预防的思想中发展出了规范预防论的思想。
一、威慑论之弊端
传统上目的论中的预防分为一般预防与特殊预防。这里的预防所说的是一种消极预防。费尔巴哈提出的心理强制说为一般预防论奠定了理论基础。通说认为费尔巴哈的心理强制说是罪刑法定原则的思想渊源。费氏指出:人们犯罪时,是受一种欲望的驱使,这个欲望就是从犯罪中所产生的的欲望,为了抑制这种的产生,刑法必须确立犯罪与刑罚之间的必然联系——科处刑罚。当人们基于对从犯罪中所产生的与犯罪后所受到的刑罚的痛苦的衡量,前者小于后者时,人们便放弃实施犯罪行为。这里的衡量过程实际上是刑罚的威慑力发挥作用的过程。所以一般预防是这样运行的:通过科处刑罚的文本规定以及对犯罪行为的适用产生一种威慑效力,行为人基于这种威慑力而不去实施犯罪行为,因此,传统的一般预防论也称为威慑预防论。
威慑预防论存在许多弊端。按照费氏的理论,如果刑罚所产生的痛苦小于从犯罪中得到的,行为人便去实施犯罪行为。Erikwolf从实证方法的角度对之进行了批判,他通过对犯罪原因的调查得出了这样一个结论:行为人基于痛苦与快乐的比较而实施犯罪的情形极为罕见。他们之所以去实施犯罪是因为存在一种犯罪后不被发现的侥幸心理。按照wolf的调查来分析,事先规定一定的刑罚根本起不到威慑作用,行为人不去实施犯罪并非因为痛苦大而小,而是因为侥幸心理的阙如。如果人们去实施犯罪是因为痛苦小而大,那么立法者便会作出越来越重的立法去抑制,无疑极刑是最理想的刑种。我们的刑法典将是一部贯彻重刑主义的充满死亡恐惧的重典,这在倡导尊重人权以及刑法谦抑主义的今天是行不通的。
刑罚的威慑作用是建立在以刑罚作为威慑手段,而能改变人的意图的假定之上,其认为刑罚的设置足以威慑那些具有犯罪意图者放弃犯罪计划。但是,现实生活中大量存在着一种血腥、残忍而又孤注一掷的亡命之徒。比如说被某种政治信仰充溢头脑的极端主义者,他们明知犯罪后会受到重刑之处罚,可刑罚之恐惧却无法触动他们被奴役的神经,他们把犯罪当成完成任务的手段而不惜一切代价。基于目的刑论而设定的刑法规范将自己假定成一种决定规范。然而对于无责任能力者,如何要求他们去理解刑法的法律条件及法律后果,威慑对于他们来说是效力上的空白。
此外,通过威慑进行一般预防意味着不是因为犯罪而受处罚,而是为了他人不犯罪才受处罚,犯罪人成为预防他人犯罪的工具,侵犯了人的尊严。康德指出:禁止把犯罪人作为达到刑罚目的的工具。他认为每个人都应该被尊重,不可把一个人当作实现某种目的的手段而加以利用。运用到刑罚上就是,犯罪人虽然因犯罪而受到惩罚,但其在刑事司法上仍具有独立的人格,而不能被当作警戒社会大众的工具。把个案中的行为当作威吓大众的工具与法治国家的原则相悖。
实证派代表人物菲利在《实证犯罪学》一书中提出了犯罪饱和论和犯罪三元论,“犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而形成的一种社会现象。这一规律导致了犯罪饱和论即每一个社会都有其应有的犯罪,这些犯罪的产生是由自然及社会条件引起的,其质和量是与每一个社会的集体的发展相应的。”也就是说单凭刑罚的威慑力来预防犯罪其作用是微妙的,它只能消减犯罪却不能消除犯罪的原因。所以说李斯特提出了“最好的社会政策就是最好的刑事政策”的著名论断,力主从制定合适的社会政策,铲除滋生犯罪的土壤入手探寻解决犯罪的治本之道。“苛不能化其心,而专任刑罚,民失义方,动催刑纲,求世休和,焉得哉。”所以我们不能仅依靠因时地而异治标不治本的刑罚威慑来预防犯罪。
二、规范预防论的含义
鉴于消极预防的诸多弊端,有学者提出了积极预防论,即规范预防论。其内容是通过唤醒和强化国民对法的忠诚、对法秩序存在力与贯彻力的信赖,即通过形成一种规范意识来预防犯罪。积极预防论的提出与对违法性的认识有关。违法性整体上可分为形式违法性与实质违法性。形式的违法性是指行为违反法规范、违反法的禁止和命令。Binding指出:“规范就是行为的命令及禁止,它是作为一定的刑罚的法条的前提而存在的行为法即行为规范。它表现为国家为实现自己的目的而命令其国民及国家机关为实现目的而进行必要的行为,禁止实行被认为是有害的行为……规范即对于个人来说,便是必须为和不行为。”法作为一种行为规范,它要求人们在行为时树立这样一种意识,即这个行为是被法所禁止的,或这个行为是被法所允许的,或这个行为是必须实施的。这就是刑罚积极预防论所说的规范意识。他不要求人们在行为时考虑更深层次的东西,只要求人们知道违法是否定法,即违反客观的法秩序自身。积极预防见解的主要思维出发点是认为:法规范是人类行为的指导标准,它应当被遵守并且是不容破坏的。而刑罚的作用就在于维护规范的被遵守,以确保社会大众确信法规范的不容破坏性,通过对破坏规范者的处罚,强化社会大众的规范意识,以达规范信赖的目的。
三、规范意识之解读
法规范禁止什么、允许什么、命令什么,人们具备了这三者便具有了规范意识,是否就是说规范预防论中的规范意识是一种超伦理的意识。如果这样的话,那么学者们所倡导的积极预防论会成为国家集权统治的理论武器。如德国纳粹统治时代的口号是这样的:“法律是有利于民族与政党的所有一切规定”。在这样的思想指导下才会出现违背伦理观念的刑罚处罚。如集中营屠杀、强制等。所以在积极预防论提出的同时,我们还要对其进行积极的纠偏。也就是说积极预防论要求人们树立一种规范意识,与此同时它还得要求人们考虑规范意识背后的内容。涉及到行为的违法性上便是实质的违法性。如Mayer指出:“违法性是与国家承认的文化规范不相容的态度。文化规范是作为宗教的、风俗的命令与禁止以及作为交易上、职业上的要求而规律个人的规范的总称。法律规范原则上是国家所承认的文化规范。所以规范意思不应该只停留在法律文本上。笔者认为规范意识应是一种基于对原生意义的伦理与伦理规范化后的衡量所中国古代有这样的法律传统,“至善而违于法者免,至恶而合于法者诛”,这在大力倡导罪刑法定原则的今天被否定。可我们在司法活动中又对罪刑法定原则进行妥协,往往偏向中国传统的做法。应该说这种妥协具有合理性,从本质意义上讲实质合理性是人类最完美的理性,人们发现实质合理性往往难以实现时便有了法技术的发明创造——形式合理性,技术性的发明创造在一个思想不具纯度的社会里所带来的弊端必然小于追求完美的理性所带来的弊端。但不可否认的是形式理性和实质理性的追求都客观存在。于是存在这样一种现象,形式理性向实质理性转向或是实质理性向形式理性转向。二者其中之一是主体,另一个则起的是一种纠偏作用。
立法者对伦理进行抽丝剥茧,归纳出的是形式性的规范。如果这种规范不被适用,它本身就带着伦理性,因为它的出身是伦理。问题就在于它要运作。一旦运作起来,形式的规范就更具形式性。法规范禁止什么、允许什么、命令什么,这就是积极预防理论对人们所要求的初步的规范意识。可是平民大众只要不是法学家就不可能对法律规范有完全的认识,他们具有这样一种思维惯性,以社会伦理为出发点思考问题。法律职业者则不同,他们是社会的精英,思考问题总是从形式法律的角度。肖永灵案是一个例子。按照法律职业者的思维习惯,肖永灵投寄的虚假炭疽杆菌本身不具有社会危害性。可是平民大众都不这样认为,他们只知道肖的做法引起了人们的恐慌,不处罚肖自己不会有安全感。于是普通大众的情感宣泄压倒了职业法律人的判断,也成为司法机关判决的勇气来源。在这里笔者并不想评判判决的合理性,只是看来了伦理与纯文本的规范意识的融合。
许多学者抨击长期以来我们对法律缺少一种“伯尔曼式”的法律信仰,法律规范意识无法构建起来。可是马克斯韦伯却指出“法律本土化强调生活经验、历史传统、道德秩序、民族意识、风俗道德等内生于社会的本土资源对法律制度与规则生成的作用与意义。他非常关注制定的法律是否反映了公众所普遍认同的价值观念和行为准则,是否符合民情民意,是否符合本国国情。”所以我们并不倡导纯文本意义上的初步的规范意识,那种做法很容易导致国家的专断主义。积极的预防论所倡导的规范意识应该是这样的,规范意识是伦理性的规范意识,我们强调人们应对法律树立信仰的同时也要把这种信仰同具有社会相当性的道义秩序、文化规范相结合。只有这样才能完成从消极预防到积极预防的过渡而又不至于把积极预防推向极端。
注释:
①张明楷.外国刑法纲要(第二版).清华大学出版社.2007.365.
②李英.死刑的存费——基于死刑威慑论的再思考.河南司法警官职业学院学报.2009(6).
③陈晓明.修复性司法理论与实践.法律出版社.2006.48.
④[意]恩里科·菲利著.郭建安译.实证犯罪学.中国政法大学出版社.1987.43.
⑤[日]竹田平直.法律规范及其违反.日本有斐阁.1961.76.
⑥柯耀程.变动中的刑法思想.中国政法大学出版社.2003.373.