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外包工程免责协议(收集3篇)

来源:[db:出处] 时间:2024-08-06 手机浏览

外包工程免责协议范文篇1

一、实施准备工作

劳务派遣转业务外包工作的实施,一方面实现用工人数的合法化,另一方面是企业通过自身成本控制,通过协商达到双方共赢的结果,同时,因用工方式的变化,产生管理上“由管人变为管事”,所以业务外包工作在实施前需要有充分的准备,准备工作的充分与否直接影响到业务外包工作的进一步推进。

(一)明晰工作界面

劳务派遣关系中,派遣工受用工单位的管理,用工单位可以根据生产的实际需要制定具体的计划,只需要监督和控制各岗位按要求完成工作,不存在与派遣单位工作界面划分的问题,企业既管“人”也管“事”。业务外包关系中,企业管的是“事”而不是“人”,人员的调配等日常工作是由承包商直接管理,企业与承包商仅是“事”的交接。企业必须将外包的业务与主体业务清晰区分,划定具体的作业界面,在工作环境复杂或多工种交叉作业的情况下,方案制定者必须对现场进行实测,才能客观地判断作业面之间的关系,工作界面的不清晰将增加责任划分的难度,会影响协议谈判工作的推进,甚至会导致实施后产生不必要的纠纷。

(二)妥善处理外包业务中原有直接用工的安置

在推动业务外包的过程中,因工作界面划分等因素的影响,外包业务不完全限于原有的劳务派遣岗位,或者原劳务派遣的业务范围内存在直接用工情况,实行业务外包后,直接用工的岗位就不复存在,妥善处理这部分直接用工人员的安置是避免劳动纠纷的关键,也是保证劳动者正当权益的措施。同时,通过调整岗位,合理利用人力资源解决企业内部用工紧张的矛盾,充分有效地盘活人力资源,这些都是实现企业效益提升的方法;或者通过约定劳动者解除与企业的劳动关系进入承包商的公司工作,于三方都是有益的;或者通过平等协商依法解除劳动合同,给劳动者提供多一些自由选择的途径,避免产生劳动纠纷。

(三)承包商综合实力的审查

劳务派遣需要选择具备资质的派遣单位,同样在外包业务中选择承包商也必须是其经营范围所许可的。对承包商的综合实力进行审查,审查内容包括:公司的诚信度、经营范围及资质、责任承担能力、管理及专业人员的配备、办公场所、管理制度、必要的设备和生产工具等,并可设置最基本的准入条件。因对岗位内容及环境的熟知,原有的派遣单位若综合实力达到要求可以优先选择。

二、外包协议商定的原则

企业面临人工成本日益增长的压力,通过推动辅助性的业务外包,由专业化的公司承担相应的业务,既可以减少企业的用工总量,又能集中精力于主体业务的管理和发展,还可以借助专业公司的专项技能和实力保证正常生产,同时对辅助业务谋求改进。但为避免“假外包真派遣”的现象,导致承包商没能真正承担用人单位的责任、对承包业务投入不足等,直接损害企业的利益,或者因判断属外包还是派遣的界限模糊不清,在发生用工纠纷时会对企业造成不利,增加企业的法律风险。在实践中,外包协议的协商过程必须坚持以下几个原则。

(一)以工作量为标的

劳务派遣主要以派遣工的出勤人数和天数确定结算费用,业务外包后企业只是对工作量或任务进行调度,不直接负责劳动者的日常管理。所以,外包协议应以相对独立的业务内容和任务为标的,不应将用工人数、人均费用、岗位等作为外包协议标的。但实践中,有些工作任务也难以用量去计量的,或者是类别繁多、按件又有重量差别而所花费的人工和时间无法准确核定的等等,都需要通过有效的方法最终转化为量的概念,从而在协议中约定。以工作量为标的是区分业务外包与劳务派遣的标志性区别。

(二)劳动者日常管理由承包商负责

劳务派遣一般由派遣单位与企业签订派遣协议,劳动者与派遣单位签订劳动合同,劳动者被派遣到企业,派遣工由企业支配使用。而业务外包是由承包商与企业签订服务协议或承包协议,人员的调配、工作岗位安排等由承包商负责管理。企业只根据生产经营的需要将工作任务与承包商对接,监督工作过程的质量,保证生产场所的健康安全。由承包商对劳动者实行全方位的人力资源管理,包括考勤、劳动关系、薪酬福利、社会保险、培训开发、考核奖罚等,对劳动者的日常管理是判别派遣和外包的重要因素。

企业虽不参与承包商对人员的管理,但实施外包工作中,企业应基于承包商在外包业务生产经营过程中独立履行对其员工管理职责的情况,建立与外包业务相匹配的管理模式和管理制度,建立对承包商用工管理情况进行监督、检查的制度,加强对承包商用工管理的考核评价,督促承包商依法规范用工,履行相应的管理职责,使外包人员遵守单位生产经营及安全生产等规章制度和操作流程,达到岗位工作标准,按时保质保量地完成工作任务。制定明确的双方认可的岗位人员素质要求、工作质量考核办法等,既能确保企业的利益,也便于承包商的内部管理,这些内容和要求应纳入外包协议中。

(三)用工风险责任的承担

业务外包后,劳动者的管理责任全部由承包商负责,承包商须依法建立与承担外包任务相适应的用工管理体系,具有健全的劳动规章制度,具备对外包人员劳动过程进行直接管理的能力,以及对外包人员实施全方位人力资源管理并承担风险的能力。因企业不参与人员管理,且费用结算以工作量为依据,所以,对劳动者因工伤、劳动合同的终止、解除等产生的用工风险和费用由承包商承担,这一点应该纳入协议中。这是区分业务外包与劳务派遣的本质区别,也是促进承包商在人员招聘录用过程中更加谨慎的措施。因用工风险责任的转移,企业必须付出比劳务派遣关系多得多的风险责任金,这点是协议谈判中较为艰难的环节。

(四)生产用具的租赁和维修

对部分需使用大型机械作业的业务,承包商在承接业务的初期难以投入超出公司承受能力的资金去购置配备齐全全部机具,有的不得不采用租借的形式开展业务,若需要使用属企业所有的机具,则在外包协议中必须明确租借形式,否则,产生安全事故会导致企业的利益受损,同样,在企业内因工作、生产需要而设立的工具间、休息间等,也应该在协议中明确租借关系。

承包商在使用企业固定设施时,因操作使用不当会对设备产生损害,在明确租借关系时还应该附加使用管理考核办法和维修费用分担的约定。

三、影响因素

劳务派遣作为“补充用工形式”,已经形成一种用工规范和操作管理模式,但对劳务派遣转化为业务外包的过程中产生的变化,如果没有足够的认识,则实施工作将会遇到极大的阻力,或者在实施后难以取得预期的效果。各企业面临的困难不相同,但普遍的影响因素有以下三个方面:

(一)承包商市场化、专业化程度不高

劳务派遣服务公司涉足的行业较广泛,社会化程度较高,但具有承担业务能力的专业公司较少,且规模和实力不足以形成可供企业自由选择或竞争的行业局面。有些承包商具有充足的人力,但缺少专业人才和管理经验。多数企业困于此而将业务外包给原有的劳务派遣转型的服务公司,服务质量和管理的先进性未必得到提高。

(二)管理意识有待提高

无论是企业还是承包商,对于从劳务派遣走向业务外包所产生的影响,需要一段较长时间的实践过程来磨合。企业怕对人员的管理力度少了影响到工作的深度,不放心或者不相信非自己招聘录用的劳动者能干好工作;而承包商只管安排人员到岗工作,现场管理投入不大,缺少对人员的教育培训。久而久之,又回到劳务派遣的模式,这对企业来讲并没节省管理人力,而是一种利益损失。承包商的管理力度不够,没能通过有效的人力调配节省人工成本,从而痛失双赢局面。

(三)成本费用的增加

业务外包过程增加费用的项目主要有:税费的比例增大、承包商需增加管理人员、用工风险金的设置等,虽然费用的增加存在合理性,但相对派遣性质的同样业务外包所带来的费用增加至少10%以上,企业的财务分析会认为不合算,产生了推动业务外包的阻力。如果所增加的费用在协议谈判中分析细致、费用测算准确,双方有让步让利的诚意,那么从长远的合作中,会产生双方共赢的结果。

四、结束语

外包工程免责协议范文篇2

关键词联合体联合体协议连带责任联合体管理

中图分类号:F321.42文献标识码:A

随着我国国力的增强、技术的发展,在工程建设领域出现了许多大型、技术复杂的工程项目,并且随着工程总承包合同模式的推广,需要一个具备设计、施工、采购、调试综合能力的承包商通过EPC总承包来完成工程项目的建设,比如笔者所在的核电工程建设领域。而我们目前工程建设队伍的现状是相对专业化,即使是大型企业,也是术有专攻,而非全能,往往只是在某一方面具备优势,而且在我国多数设计单位和施工单位分离,因此完全具备设计、施工、采购、调试的综合能力,能够满足大型、复杂的工程项目总承包需求的单一企业不多,一个企业很难单独完成工程总承包,需要由两个以上优势互补的企业强强联合,组成联合体来对工程项目进行总承包。以笔者所在的一家国内著名的核电工程公司为例,我司具备雄厚的核电项目采购、项目管理和调试的能力,但设计能力不足,因此愿意和一家具备设计能力的设计单位,组成联合体,以联合体的组织形式,对核电工程项目进行总承包,一方面弥补了我司自身能力和资源的不足,另一方面,也提升了我司的竞争力,降低了企业的经营、技术风险。以联合体的方式进行工程总承包后,联合体成员单位如何合作共赢,是摆在联合体成员单位目前的一个问题,作为公司的商务管理人员,研究如何进行联合体的内部管理有很重要的实际意义。

1联合体概述

1.1什么是联合体

联合体,即“联队”,英文名是Consortium,是一种由两个以上法人或者其他组织为承接一项工程建设项目而成立的组织机构,联合体在工程建设项目的完成后即进行内部清算而解体,在我国,联合体不是一个独立的法人。

1.2联合体的组织形式

在我国工程建设领域,联合体一般采用合伙型联合体的组织形式,即联合体在投标前签署联合体协议,明确联合体内部的责权利及工作分工,在联合体内部根据联合体协议对内、对外开展工作并承担责任。

1.3联合体的特点

联合体的主要特点是连带责任(Jointandseveralliability,共同的和各自的责任),在承担责任时,联合体成员对外(对招标人)承担连带责任,即对外是共同向招标人承担承包合同约定的赔偿责任,对内则根据联合体协议的约定承担各自责任。

1.4组建联合体的意义

企业之所以愿意组建联合体,是联合体能够强强联合、优势互补、降低风险、合作共赢,适应当前工程建设领域的需求。

2我国法律法规对联合体的规定

在我国,多部法律法规对联合体的组成、要求、地位进行了规范,包括《招标投标法》《招标投标法实施条例》《工程建设项目施工招标投标办法》《工程建设项目勘察设计招标投标办法》《工程建设项目货物招标投标办法》《机电产品国际招标投标实施办法(试行)》《政府采购法》《建筑法》等。例如:

《招标投标法》第31条规定:

两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标。

联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力;国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的,联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级。

联合体各方应当签订共同投标协议,明确约定各方拟承担的工作和责任,并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。

招标人不得强制投标人组成联合体共同投标,不得限制投标人之间的竞争。

从上述法律法规可以看出,在工程建设领域,我国允许企业组建联合体承包工程建设项目,但联合体各方应当签署联合体协议并提交招标人,联合体各方向招标人承担连带责任。

3如何进行联合体的内部管理

联合体是在相互信任与合作的基础上自愿建立的,可以说信任与合作是联合体的灵魂,在联合体各成员单位信任与合作的意愿上,通过联合体协议来落实和规范各自的权利和义务,联合体各成员单位共同签署的联合体协议是各方信任与合作意愿的书面反映,下面,笔者通过对联合体协议部分条款的设置,来探讨如何进行联合体的内部管理。

3.1通畅的沟通与协调渠道

一个大型、技术复杂的工程项目,由两个或两个以上独立法人组成的联合体进行承包,因为各自的利益,不可避免地会在技术、经济领域出现矛盾和分歧,这是客观存在的事实,无法回避,如何让矛盾和分歧不扩大,波及联合体存在的信任与合作的基石,让矛盾和分歧可控,并能够得到合理的化解,这是联合体各成员单位在签署联合体协议时必须考虑到的,因此必须在联合体协议中设置合理的沟通与协调机制,保持联合体内部沟通与协调的渠道畅通。

笔者认为联合体内部的沟通与协调机制可以分为四个层次:

第一层:各专业层(设计、采购、质量、进度、安全、施工、调试等)协调会(根据项目实施具体需要及时召开):由参与工程项目建设的具体人员参加,负责项目建设过程中各具体问题的协调解决,通过专业人员的沟通,将联合体内部的矛盾和分歧解决在萌芽状态。

第二层:项目总经理/副总经理级协调会:由联合体各成员单位项目部的高层领导参加,定期(原则为每月)沟通项目情况,协调具体专业层面未解决的分歧项,争取将问题在项目部层面进行解决。

第三层:主管项目的联合体成员单位的副总经理级协调会(原则为每季度):负责联合体具体内容和内涵的确定,协调项目层面未解决的分歧项。

第四层:高层(联合体成员单位的总经理)协调会(原则为每半年):负责联合体分歧项的最终决策。

一般来说,通过这四个层面的沟通与协调,联合体内部的分歧与矛盾都可以顺利解决,保证联合体处在健康和良性循环的状态。

同时,考虑一些极端的状况,笔者也在联合体协议中设置一个矛盾与分歧的终极解决机制,即仲裁,让矛盾与分歧最终可解,不陷入死循环。

3.2明晰的内部责任分工

根据相关法律法规的要求,联合体协议应当在投标前签署,而此时承包合同范围还不清晰,因此联合体协议中联合体成员单位各自的工作范围分工也只能确定分工的原则,无法进行具体细化,但是工作范围边界与接口不清晰,可能为今后的合作带来隐患,导致相互推诿,甚至使承包合同的范围出现空白。因此,如何清晰地确定各方的工作范围分工,是联合体协议应当重点考虑的事项。

联合体通过承包合同从招标人处获得项目,合同范围内的工作是联合体成员单位共同的责任,合同范围内的任何一项工作没有按照合同完成,都是对招标人的违约,因此需要把合同范围内的工作完全地分工到联合体各成员单位,没有遗漏。联合体各成员全部的工作范围与工程承包合同中的工作范围相等,每一位联合体成员单位应根据工程承包合同及联合体协议的责任分工完成其工作,保证其分工范围内的工作的完整性和正确性,并积极协助其他成员单位完成工作。

以笔者曾经组织签署的联合体协议为例,在商谈联合体协议时,作为公司商务管理工作的牵头部门,笔者组织了联合体各方的各专业人员,根据工作经验以及对拟承包项目的分析和预判,将承包合同履行过程中可能存在的工作进行了细致讨论,最终形成了一个完整的工作范围分工表,作为联合体协议的附件,这样,在承包合同履行时,双方将有据可依,减少了今后的分歧和争议,为顺利履行承包合同的责权利奠定了坚实的基础。

在完成分工表后,笔者还认为再清晰的清单也可能会存在遗漏,因此还建议在联合体协议中对可能的遗漏项处理进行一个总体性描述,如:如果工作范围分工出现遗漏,此类遗漏或新增的工作的分工将遵循协议工作范围分工表中的分工原则,由与现有工作范围分工密切关联或紧密结合的联合体成员负责。

同时笔者还理解,在承包合同履行过程中,还会有必不可少的变更,导致合同范围变化,因此笔者也建议对于变更引起的工作增加和减少,如何处理也进行总体性描述,如:由于合同变更导致承包合同工作范围的增加或减少,联合体各方应当遵循协议工作范围分工表中的工作范围分工原则,增加或减少与工作范围分工密切关联或紧密结合的联合体成员的工作范围。

总之,笔者认为,在签署联合体协议时,一个完善的工作范围分工表,将对今后的工作大由裨益,值得花费精力。

3.3如何处理对外的赔偿

任何合同都存在风险,在履行承包合同过程中,由于联合体自身的能力所限、工作过错或失误等原因,可能会出现安全、质量、进度、性能等不符合承包合同的约定的情况,导致招标人根据承包合同向联合体提出索赔要求,前文已经提及,联合体最大的特点是联合体各成员向招标人承担连带赔偿责任,招标人可以不区分是由联合体那一个成员的责任导致了承包合同的违约,而可以直接向联合体所有成员或某一个成员提出索赔的要求,如果发生需要向招标人赔偿事宜,联合体内部将如何处理?

笔者认为,在联合体协议中应当约定联合体成员应对招标人的索赔时行动的一致性,即无论招标人向联合体所有成员或某一个成员提出索赔的要求,联合体所有成员都应当共同应对,英文Jointliability的含义既有联合体需要共同向招标人承担赔偿责任的意思,也有联合体成员需要同心协力,共同应对招标人索赔的含义,无论该索赔是否是自己造成,还是由其他联合体成员单位造成,因为如果该索赔成立,就将是联合体共同的债务。

在联合体成员共同或一方向招标人赔偿后,联合体成员可以根据联合体协议的约定,承担各自的赔偿责任,联合体协议中对承担赔偿责任的分工一般有以下几种方式:

3.3.1按照固定的比例

双方在联合体协议商谈时,参照工作范围分工情况等,在联合体协议中直接约定各成员分担向招标人赔偿费用的比例。该种方式的优点是可以很清楚地知道自己承担的风险量,并且在风险发生时可以快速地确定各自应当承担的赔偿份额,减少举证、磋商等事宜,同样也减少争议;缺点是不管自身是否有过错,都需要承担赔偿责任。

3.3.2按照合同金额的比例

双方在联合体协议商谈时,参照各自分工范围的费用比例,在联合体协议中直接约定各成员分担向招标人赔偿费用的比例。该种方式的优点是同样可以快速地确定各自的赔偿份额;缺点是没有考虑到联合体成员各自的合同费用比例与其对项目的影响程度不一致。例如施工单位和设计单位组成联合体,EPC总承包一个项目,设计单位负责设计,施工单位负责采购、施工、调试,按照分工范围的费用比例,施工单位将远大于设计单位,但是设计单位对工程的影响程度却远大于施工单位,无论工艺选择、设备选型、施工图纸,都对工程项目有着决定性的影响。

3.3.3按过错承担赔偿责任,谁引起,谁承担

双方在联合体协议商谈时,按照引起赔偿的原因来进行承担,谁引起,谁承担,共同引起,按照责任比例来承担。该种方式的优点是各自对自己的行为负责,按照责任承担,没有责任的不承担;缺点是联合体内部的工作相互关联、相互影响,对于具体的赔偿事宜,很难分清原因,共同责任的,分担比例难以确定。例如工期延误了,负责采购、施工的成员认为是由设计院的设计修改频繁、图纸交付延迟造成,设计院说设计修改是因为现场出现不符合项、设备提资延误造成设计图纸延误等等。

3.3.4按过错承担赔偿责任,但对部分成员设置赔偿上限

双方在联合体协议商谈时,按照引起赔偿的原因来进行承担,谁引起,谁承担,共同引起,按照责任比例来承担,但是对于一些成员单位可以设置承担责任的上限。如果全部按照责任来承担,一些关键的成员,如设计单位可能会认为,他们对项目的影响较大,但是与整个EPC总承包合同金额相比,设计费相对的比例较少,相对来说利润总额也较少,承担风险的能力也较弱,全部按照过错来承担,风险与收益不匹配,因此也可以在联合体协议中约定对部分成员设置赔偿上限。

通过以上四条分析我们可以看出,联合体对责任承担的方式各有利弊,按照比例的方式分担赔偿,简单快捷,但是没有考虑导致赔偿的过错原因;按照过错原因分担赔偿,比较繁琐,也为今后的分歧埋下伏笔。总体而言,笔者倾向按过错承担赔偿责任,但对部分成员设置赔偿上限的方式来设置对外赔偿的分担,相对公平合理。

3.4联合体内部的赔偿

联合体各成员单位按照联合体协议的分工,各自完成分工范围内的工作,但是一个大型、技术复杂的工程项目,其实际情况是联合体成员各方之间的工作必然存在工作接口,相互影响,由于一方的工作过错,给联合体其他成员单位带来费用的增加的事例不胜枚举,如一个由施工单位和设计单位组成的联合体,施工单位的设备、建安不符合项需要设计单位进行处理,可能会给设计单位带来设计成本的增加,而设计单位的设计变更,可能会给施工单位设备采购和建安工程成本的增加等等。对于这些由于联合体一方的过错造成另一方的损失,联合体内部之间是否应当相互索赔?联合体协议应当如何约定?

3.4.1联合体内部相互索赔

联合体各成员单位对自己的行为负责,如果因为一方的过错,给其他方造成损失,其他方可以向过错方进行索赔。同样以一家施工单位和设计单位组成的联合体为例,如果设计单位的设计变更导致设备零部件的报废或建安工程的返工等,使施工单位的采购或建安费用增加,施工单位可以向设计单位索赔;同样,由于施工单位负责的设备或建安工程出现不符合项需要设计单位处理,导致设计单位的费用增加,设计单位也可以向施工单位索赔。

联合体成员单位内部可以相互索赔,其优点是可以促使联合体各成员单位更负责地对待自己的工作,但是缺点也很明显,由于联合体成员之间的工作接口错综复杂,相互影响,如果允许联合体内部进行相互索赔,可能会给联合体的内部管理增加大量的内耗工作,忙于内部索赔资料的收集、整理、商谈,导致无暇顾及承包合同的管理,而且内部的索赔工作对联合体双方而言,是一个零和的游戏,因为这样的索赔,联合体整体对外不产生任何收益,反而增加联合体整体的管理成本,对联合体而言,更重要的对外的索赔管理,取得收益。

3.4.2联合体内部相互免于索赔

联合体内部相互免于索赔,对于联合体其他成员单位的过错,造成自己的费用增加,可以通过自身的行动进行消化,如设计单位图纸延迟,施工单位可以通过调整工序等方式进行消化,对于图纸中的错误,可以通过加强图纸会审、设计交底等方式提前发现,将错误消灭在萌芽前。联合体内部相互免于索赔,优点是可以提高联合体内部的凝聚力,避免联合体成员之间相互算计,形成隔阂,影响信任与合作,其缺点是过错者没有承担责任,可能会造成责任感的缺失。

相对而言,笔者更赞同联合体内部相互免于索赔的做法,因为相互索赔,将影响联合体成员之间的合作氛围,并且增加联合体的管理成本,却不增加收益。只有相互信任,才能携手共进,笔者认为联合体之间只应有工作的来往,不应有费用的发生。作为联合体的成员,需要树立一个联合体是双方利益的共同体的信念,联合体赢,成员才能赢,一个仅单方盈利的联合体,不是一个成功的联合体。

退而求次,如果双方强调让过错者承担责任,愿意相互索赔,我们也建议设置一个索赔的费用底线,即在费用底线以下的,相互不索赔,超过底线的,可以索赔,这样能够过滤大部分的零星索赔,既维护了无过错者的利益,也不至于让合同管理人员淹没在繁琐的内部索赔管理上。

总之,笔者认为,联合体一方在采取行动前需要考虑自己的行动对其他方的影响,不能因为联合体内部相互不索赔而率性,一方面尽量减少自己的错误,另一方面在错误发生后,要尽量协助另一方减少损失。同时,联合体成员也需要考虑如何通过自己的行动,使联队的利益最大化,如设计单位可以通过优化设计、考虑恰当的设计标准等,降低施工单位的成本和设备采购难度,从而降低联合体的整体成本。施工单位也可以提供协助设计单位进行研发、设备选型等让设计单位的能力得到提升。

4结语

外包工程免责协议范文篇3

关键词:不可抗力;合同解除;违约责任;施工索赔;索赔事件

1建设施工项目合同的内容

建设工程施工合同是发包人(业主)与承包商(施工企业)以工程施工为目的,明确相互责权利关系的协议。工程建设的复杂性决定施工合同管理的艰巨性。当前我国建设市场发育尚不完普,交易行为还不规范,使得建设施工合同管理中存在诸多问题,本文就施工合同管理谈的要点和问题谈几点看法。

2施工项目合同的签订及履行

2.1施工项目合同的签订原则及程序

2.1.1施工项目合同的签订原则

按照依法签订、平等互利协商一致、等价有偿、严密完备、履行法律程序的原则签订施工合同。

2.1.2签订施工合同的程序

①市场调查建立联系;②表明合作意愿投标报价;③协商谈判;④签署书面合同;⑤鉴证与公证。

2.2施工项目合同的履行

施工项目合同履行的主体是项目经理和项目经理部。项目经理部必须从施工项目的施工准备、施工、竣工至维修期结束的全过程中,认真履行施工合同,实行动态管理,跟踪收集、整理、分析合同履行中的信息,合理、及时地进行调整。还应对合同履行进行预测,及早提出和解决影响合同履行的问题,以避免或减少风险。

3施工项目合同履行中的问题及处理

施工项目合同履行过程中经常遇到不可抗力问题、合同解除、违约、索赔、争议、终止与评价等问题。

3.1不可抗力

不可抗力是指合同当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。建设工程施工中的不可抗力包括因战争、动乱、空中飞行物坠落或其他非发包方责任造成的爆炸、火灾,以及专用条款中约定程度的风、雨、雪、洪水、地震等自然灾害。

在订立合同时,应明确不可抗力的范围以及因不可抗力事件导致的费用及延误工期由合同双方应承担的责任。在合同履行中加强管理和防范措施,当事人一方因不可抗力不能履行合同时,有义务及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。

不可抗力发生后,承包人应在力所能及的条件下迅速采取措施,尽量减少损失,并在不可抗力事件发生过程中,每隔7天向工程师报告一次受害情况;不可抗力事件结束后48小时内向工程师通报受害情况和损失情况,及预计清理和修复的费用;14天内向工程师提交清理和修复费用的正式报告。

因合同一方迟延履行合同后发生不可抗力的,不能免除迟延履行方的相应责任。

3.2合同解除的理由及善后处理

合同解除是在合同依法成立之后的合同规定的有效期内,合同当事人的一方有充足的理由,提出终止合同的要求,并同时出具包括终止合同理由和具体内容的申请,合同双方经过协商,就提前终止合同达成书面协议,宣布解除双方由合同确定的经济承包关系。

3.2.1合同解除的理由

(1)施工合同当事双方协商,一致同意解除合同关系。

(2)因为不可抗力或者是非合同当事人的原因,造成工程停建或缓建,致使合同无法履行。

(3)由于当事人一方违约致使合同无法履行。违约的主要表现有:

①发包人不按合同约定支付工程款(进度款),双方又未达成延期付款协议,导致施工无法进行,承包人停止施工超过56d,发包人仍不支付工程款(进度款),承包人有权解除合同。

②承包人发生将其承包的全部过程、或将其肢解以后以分包的名义分别转包给他人;或将工程的主要部分、或群体工程的半数以上的单位工程倒手转包给其他施工单位等转包行为时,发包人有权解除合同。

③合同当事人一方的其他违约行为致使合同无法履行,合同双方可以解除合同。

当合同当事一方主张解除合同时,应向对方发出解除合同的书面通知,并在发出通知前7天告知对方。通知到达对方时合同解除。对解除合同有异议时,按照解决合同争议程序处理。

3.2.2合同解除后的善后处理

(1)合同解除后,当事人双方约定的结算和清理条款仍然有效。

(2)承包人应当按照发包人要求妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作,按照发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工现场。发包人应为承包人撤出提供必要条件,支付以上所发生的费用,并按合同约定支付已完工程款。

(3)已订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同,不能退还的货款和退货、解除订货合同发生的费用,由发包人承担。

3.3违约的责任及处理原则

违背合同又称违约,是指当事人在执行合同的过程中,没有履行合同所规定的义务的行为。项目经理在违约责任的管理方面,首先要管好己方的履约行为,避免承担违约责任。如果发包人违约,应当督促发包人按照约定履行合同,并与之协商违约责任的承担。特别应当注意收集和整理对方违约的证据,以在必要时以此作为依据、证据来维护自己的合法权益。

3.3.1违约行为和责任

在履行施工合同过程中,主要的违约行为和责任是:

(1)发包人违约:

①发包人不按合同约定支付各项价款,或工程师不能及时给出必要的指令、确认,致使合同无法履行,发包人承担违约责任,赔偿因其违约给承包人造成的直接损失,延误的工期相应顺延。

②未按合同规定的时间和要求提供材料、场地、设备、资金、技术资料等,除竣工日期得以顺延外,还应赔偿承包方因此而发生的实际损失。

③工程中途停建、缓建或由于设计变更或设计错误造成的返工,应采取措施弥补或减少损失。同时应赔偿承包方因停工、窝工、返工和倒运、人员、机械设备调迁、材料和构件积压等实际损失。

④工程未经竣工验收,发包单位提前使用或擅自动用,由此发生的质量问题或其他问题,由发包方自己负责。

⑤超过承包合同规定的日期验收,按合同的违约责任条款的规定,应偿付逾期违约金。

(2)承包人违约:

①承包工程质量不符合合同规定,负责无偿修理和返工。由于修理和返工造成逾期交付的,应偿付逾期违约金。

②承包工程的交工时间不符合合同规定的期限,应按合同中违约责任条款,偿付逾期违约金。

③由于承包方的责任,造成发包方提供的材料、设备等丢失或损坏,应承担赔偿责任。

3.3.2违约责任处理原则

(1)承担违约责任应按“严格责任原则”处理,无论合同当事人主观上是否有过错,只要合同当事人有违约事实,特别是有违约行为并造成损失的,就要承担违约责任。

(2)在订立合同时,双方应当在专用条款内约定发(承)包人赔偿承(发)包人损失的计算方法或者发(承)包人应当支付违约金的数额和计算方法。

(3)当事人一方违约后,另一方可按双方约定的担保条款,要求提供担保的第三方承担相应责任。

(4)当事人一方违约后,另一方要求违约方继续履行合同时,违约方承担继续履行合同、采取补救措施或者赔偿损失等责任。

(5)当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大,否则不得就扩大的损失要求赔偿。

(6)当事人一方因不可抗力不能履行合同时,应对不可抗力的影响部分(或者全部)免除责任,但法律另有规定的除外。当事人延迟履行后发生不可抗力的,不能免除责任。

3.4合同争议的解决方式

合同争议,是指当事人双方对合同订立和履行情况以及不履行合同的后果所产生的纠纷,施工合同争议的解决方式有和解、调解、仲裁和诉讼等。

4施工索赔

索赔是在经济活动中,合同当事人一方因对方违约,或其他过错,或无法防止的外因而受到损失时,要求对方给予赔偿或补偿的活动。

在施工项目合同管理中的施工索赔,一般是指承包商(或分包商)向业主(或总承包商)提出的索赔,而把业主(或总承包商)向承包商(或分包商)提出的索赔称为反索赔,广义上统称索赔。

施工索赔是承包商由于非自身原因,发生合同规定之外的额外工作或损失时,向业主提出费用或时间补偿要求的活动。

4.1通常可能发生的索赔事件

在施工过程中,通常可能发生的索赔事件主要有:

(1)业主没有按合同规定的时间交付设计图纸数量和资料,未按时交付合格的施工现场等,造成工程拖延和损失。

(2)工程地质条件与合同规定、设计文件不一致。

(3)业主或监理工程师变更原合同规定的施工顺序,扰乱了施工计划及施工方案,使工程数量有较大增加。

(4)业主指令提高设计、施工、材料的质量标准。

(5)由于设计错误或业主、工程师错误指令,造成工程修改、返工、窝工等损失。

(6)业主和监理工程师指令增加额外工程,或指令工程加速。

(7)业主未能及时支付工程款。

(8)物价上涨,汇率浮动,造成材料价格、工人工资上涨,承包商蒙受较大损失。

(9)国家政策、法令修改。

(10)不可抗力因素等。

4.2施工索赔的分类

(1)按索赔的目的分:工期延长索赔、费用损失索赔。

(2)按索赔的原因分:业主原因延期索赔、工程变更索赔、施工加速索赔(又称赶工索赔劳动生产率损失索赔)、不利现场条件索赔。

(3)按索赔的合同依据分:合同内索赔、合同外索赔、道义索赔(又称额外支付)。

(4)按索赔处理方式分:单项索赔、总索赔(又称一揽子索赔)。

4.3施工索赔的程序

4.3.1意向通知

索赔事件发生时或发生后,承包商应立即通知监理工程师,表明索赔意向,争取支持。

4.3.2提出索赔申请

索赔事件发生后的有效期内,承包商要向监理工程师提出正式书面索赔申请,并抄送业主。其内容主要是索赔事件发生的时间、实际情况及事件影响程度,同时提出索赔依据的合同条款等。

4.3.3提交索赔报告

承包商在索赔事件发生后,要立即搜集证据,寻找合同依据,进行责任分析,计算索赔金额,最后形成索赔报告,在规定期限内报送监理工程师,抄送业主。

4.3.4索赔处理

承包商在索赔报告提交之后,还应每隔一段时间主动向对方了解情况并督促其快速处理,并根据所提出意见随时提供补充资料,为监理工程师处理索赔提供帮助、支持与合作。

监理工程师(业主)接到索赔报告后,应认真阅读和评审,对不合理、证据不足之处提出反驳和质疑,与承包商经常沟通、协商。最后由监理工程师起草索赔处理意见,双方就有关问题协商、谈判,合同内单一索赔,一般协商就可以解决。对于双方争议较大的索赔问题,可由中间人调解解决,或进而由仲裁诉讼解决。

5案例分析