保护传统文化的方式范例(3篇)
保护传统文化的方式范文
非物质文化遗产的保护，落实到具体的个案，落实到普遍的传承人，已经有了一些很好的分析与实践。不过，由于缺乏深层次的关于传承人性质差异的研究，因此很多保护方案只限于部分传承人才具有意义，或者说，一些地方性保护政策往往偏于一端，造成保护上的失误。
一、总体性保护
2003年9月29日至10月27日，联合国科教科文组织第三十二届大会在法国巴黎召开，通过了重要文件《保护非物质文化遗产公约》，《公约》强调了非物质文化遗产的重要性及保护的迫切性，提出了明确的宗旨：保护非物质文化遗产；尊重有关群体、团体和个人的非物质文化遗产；在地方、国家和国际一级提高对非物质文化遗产及其相互鉴赏的重要性的意识；开展国际合作及提供国际援助。
同时，首次在联合国的框架内确立了较为具体的总体性保护方案：（一）确定一项总的政策，使非物质文化遗产在社会中发挥应有的作用，并将这种遗产的保护纳入规划工作。（二）指定或建立一个或数个主管保护其领土上的非物质文化遗产的机构。（三）鼓励开展有效保护非物质文化遗产，特别是濒危非物质文化遗产的科学、技术和艺术研究以及方法研究。（四）采取适当的法律、技术、行政和财政措施，以便既可促进相关保护机构的建立，也可确保对非物质文化遗产的享用，同时对享用这种遗产的习俗予以尊重，还可以建立非物质文化遗产的文献机构并创造促进它的利用。（五）通过教育、宣传和能力的培养，促进非物质文化遗产的普及和传承。（六）通过设立非物质文化遗产代表作名录的方式，强化其价值和传承。
政策层面，总体性规范国家各个社会群体和个人对于非物质文化遗产的认知与保护，总体性实施国家行为，以专门机构的方式组织实施非物质文化遗产的保护工作。也就是说，以国家意志来推行非物质文化遗产的保护，将分散的、无组织的、长期失去合法性的国家传统上流传下来的非物质文化遗产得到抢救、整理和保护。这样一些政策，无论在权威性、参与性方面，还是在整体性、系统性方面，都将一国一民族的非物质文化遗产纳入到很高的地位来认识并加以专门性管理，给予其合性身份，达到了实施保护的有效性目标。
研究层面，强调总体性的指导与合作，以研究的方法深入到非物质文化遗产保护的内在部分，寻找其价值和可持续发展的因素，在人类学意义上梳理非物质文化遗产的传承线索与传播规律，同时，为总体性政策提供支撑性条件。在这个层面上，研究实现了非物质文化遗产保护的本真性目标。
普及层面，强调总体性的范本和传播体系，以教育、公共传播体系和国家示范性代表作来引导国民关注和认知非物质文化遗产，以长期的国家制度性努力来传播非物质文化遗产的知识、理论和传承价值，是为上述层面目标的最终达成而确立的基础性方针，根本意义上，普及非物质文化遗产是人类文化传承的核心方式与必然策略，因此，普及层面的总体性要求，事实上已经奠定了保护人类文化遗产的坚实基础。
与之相适应，我国的非物质文化遗产保护也沿袭了《公约》的思路，也主要从制度、研究和普及三个层面来推进国家非物质文化遗产的保护问题，也是一个总体性保护方案。由此，我们可以将这些方案所强调的保护方法称之为总体性保护。
总体性保护基于自己的宏观目标而没有落实到传承人保护这一次级的保护项目上来。但从系统性的保护要求来讲，传承人必然是其重要的保护内容。可以将这一总体性保护方案看作传承人的总体性保护。从我国部级非遗传承人的命名现状来看，总体性保护是有着积极意义的。我国部级非遗传承人第一批包括民间文学、杂技与竞技、民间美术、传统手工技艺和传统医药等五大类；第二批涉及民间音乐、民间舞蹈、传统戏剧、曲艺和民俗等五大类；第三批涵盖了民间文学、传统体育、游艺与杂技、传统美术、传统手工技艺、传统医药、传统音乐、传统舞蹈、传统戏剧、曲艺和民俗等非遗的十大项目。这些保护名录，充分表明了国家对传承人保护的意识与措施是明确而有力的，在这些众多项目中的传承人的评审中事实上也兼顾了整体性原则，注意到以国家力量来展开总体性保护的必要性。
另外，总体性保护的积极意义是，在各种文化力量并存共鸣的时代，在世界文化受到全球性经济、文化一体化的影响之际，总体性保护可以完成一种文化整合，既在文化系统内容，也在全球化将背景下的各种文化系统之间，将非物质文化遗产整合为一种文化形象，一种贯串于人类文化史之中，融汇于不同文化系统之中的具有文化核心价值地位的内容，并通过一系列的总体性运动和世界性传播，最终将几乎被现代文化与信息文明所淹没的文化遗产重新拉回到社会文化的台面上，重新唤起人们对文化传统的反思与兴趣，重新建立起人类智慧与理想的历史线路。在这个意义，总体性保护是一种起死回生的策略，它已超越了自身目标与宗旨，而成为人类文化在今天如此繁杂、多元的社会中必定要呈现出来的一种面貌。
与此相关，我们也在非物质文化遗产的保护实践中发现了总体性保护的问题。这些问题，已经成为一个症结，必须要以某种方式去冲破，去打开。最大的问题是，总体性保护是以普遍性法则建立起来的保护方案。而这恰恰是非物质文化遗产的多样性所必须反对的。也就是说，总体性保护走到了非物质文化遗产的反面。这样一种保护，如果没有认真的、细致的、批判的眼光来执行，就很可能回到了保护之前的状态，以一种原则去衡量无数的个性鲜明的非物质文化遗产，要么不得要领，没有实际效果，要么就会大量地破坏非物质文化遗产，最后，保护成了摧残，总体性也就完全失去意义。
二、类型化保护：走向非遗保护实践的有效原则
在民间工艺传承人的保护实践中，我们注意到了这样一个问题，即：政府有较为宏观的保护政策，但对于十多类民间工艺传承人而言，则面临困惑。政府强调要保护传承人，主要以市场化方式加以保护。这显然是一个单一原则。在传承人当中一些有其他职业，不以工艺创作为生计，也有传承人以工艺创作为生计。传承人与所传承的工艺之间并不是一种单一的情况，而是有着复杂的关系，有的以此为生，有的则在生活充分得到保障的前提下进行一种创作，还有的在市场化中找到了传承的方式，获得较好的经济效益。如果以市场化来总体性保护，则很难从中为所有传承人找到一个统一的保护方案。因此，我们有必要来重新思考：这些传承人，是否可以重新找回其个性化的传承方式。
基于此，我们提出了类型化保护观念：即针对传承人在年龄、职业、民族、性别、传承方式、传承目的以及对非遗的态度等方面的不同情况，将传承人保护分为三大类：扶持性保护、引导性保护和开发性保护，据此制定个性鲜明的传承人保护方案。扶持性保护是指保障传承人的生计与基本发展的一种保护方式。这种保护方式，尊重和捍卫传承人基本的生存权，理解和同情传承人的生活处境与人生际遇，将保护的第一原则落实到传承人的日常生活与家庭生计方面，充分鼓励传承人在生计困境中要志存高远，不弃艺术和传统，建立长期的扶持关系，为传承人恢复健康的身体与身心创造条件，为传承人自觉而坚定的担当传承使命提供良好的生计保护。
引导性保护是指政府以政策咨询、知识推介、发展设计等方式协助传承人找到发展之路的一种保护方式。这种保护方式，注重并推动传承人走向社会，引导和提升传承人的传承意识与传承决策，将保护重点放到政策方面，有效利用传承人自身的良好环境与经济社会基础，创造一种整体性的传承氛围，为传承人更好地担当起传承使命。
开发性保护是指政府在施政实践中将非物质文化遗产传承人作为社会经济增长的一个积极因素加以运用的一种保护方式。这种保护方式，强调非物质文化遗产的社会动力价值，将传承人纳入到社会发展的主轨道上加以运用，提供全方位的社会支持与社会保障，推动传承人开发所承担的非物质文化遗产的市场空间与社会功能，将传承人的文化创造力与非物质文化遗产的传承保护融于一体，突显出传承人的历史地位和文化价值。
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关键词：民族地区；传统知识；积极性保护
中图分类号：G122文献标识码：A文章编号：1002－6959(2011)05－0045－05
一、地方专门法制度
民族地区立法空间大，很适宜建立传统知识利益保护最大化的地方专门法。地方专门法制度是指一般地方立法范围内的专门立法，属于一般性地方性立法。它是一般地方有关国家政权机关，依法制定和变动效力可以及于本地范围的规范性法律文件活动的总称。地方立法是相对于国家立法而言的立法，是构成国家整个立法的一个重要方面。就地方立法本身来说，它也是个系统，是由多类别、多层次的立法所构成，而每一类别、层次的地方立法又由多种不同内容的、受有关方面制约的具体的立法所构成。它们结合在一起构成了作为整体的地方立法的完整性与受制性的程度。从立法权限来看，制定和变动地方性法规，是一般地方最主要的常规性立法权，这一权力的法定来源主要是宪法和地方组织法的直接确定。行使这一权力所产生的地方性法规，在法的体系中位于宪法、法律和行政法规之下，但它对贯彻实施宪法、法律和行政法规有积极而行之有效的作用。同时，地方性专门法规也是一般地方解决本地具体问题的主要的法的形式。在立法程序和立法范围方面，民族地区地方立法的自主性更大些，如地方性法规不须报全国人大常委会批准，在时间、空间、事项等方面也不像经济特区的授权立法那样受到种种明确的限制，它可以在自己的权限范围内自主地解决问题，这正是传统知识保护所需要的。
传统知识保护主张建立专门法制度的主要理由是：传统知识是一个特殊性的对象，有着强烈的地域保护特征，而民族地区内在与外在的保护需求都迫切需要制定专门的规章制度。在传统知识面临的多重问题中，其中以财产利益保护为主的经济权利最为凸显。从激励机制角度看，保护传统知识的最大化利益亦是给传统知识建立一种激励机制，在这种激励机制下的发展亦是一种最大动力的保护。在现行保护制度选择中，知识产权制度无疑是相对成熟的一个保护工具，然而，知识产权制度本身有着先天的缺陷，作为一种外来制度，或者说为现代社会制定的游戏规则，其保护的对象是主体、客体清晰的无争议的现代知识。在这种背景下，将传统知识放在知识产权制度中去保护，可以说，无论在知识体系还是基本观念方面都存在一定的差异，无法满足充分保护传统知识的需求。以现有知识产权制度保护传统知识，其局限性至少包括：有限的保护对象与众多的保护需求不匹配；有限的保护时间与长期历史创造和历史传承不相称；有限的财产权利授予与不可估价的传统资源财富不对等；单一私权化的保护方式与存在集体权利等多元化的权利诉求不符合；单一财产权利保护与资源权利和文化权利的总体不相适应；取样式的割裂保护方式与整体性保护不对称。总之，现行知识产权制度的知识保护标准与传统知识不在一个平面，知识产权制度是当下的一种选择，可以有效解决一部分问题，但无法解决众多存在的问题，不能全面而有效地保护传统知识。从防御性保护层面来看，TRIPS协议框架主导下的现行知识产权保护，只注重传统知识的市场价值，如果纳入保护，是从商品的角度，从市场利润的角度，以货币和资本为归宿点考虑，即便是2007年3月份正式生效的《保护与促进文化表现形式多样性公约》，其对文化保护的落脚点也是在表现形式上，换言之，即保护的重点是文化产品而不是文化本身，战略上保护的是拥有文化产业相对优势的发达国家利益。如此一来，那些具有丰富多彩的传统文化社区，特别是像贵州这样的大多数民族地区，他们的传统知识被发达地区以现代手段使用后就变成了具有重要经济价值的知识形态的商品，并纳入知识产权法律制度的保护之下，间接剥夺了传统社区原住民族的文化资源所有权与使用权。所以，民族地区传统知识加强地方性专门立法，根据地方经济社会发展水平确立地方性专门法规，这是一条必要的途径，也是实现传统知识资源利益最大化的一种选择。
从国内立法层次来看，分为国家立法、省立法、民族自治区立法、民族自治州立法，其中地方性立法包括省立法、民族自治区立法、民族自治州立法。地方性立法既有明确的限制性条件，也有充分的保障制度。对于民族地区传统知识的地方性专门立法，可以考虑在不违反TRIPS协议和国家宪法和法律的前提下，首先通过省立法、民族自治州立法来推动传统知识的立法，同时探讨传统知识保护的标准，实现传统知识资源利益的目的。从国际公约来看，TRIPS只是对成员方知识产权保护的最低要求，并不限制成员通过国内立法提高保护水平。把传统知识作为知识产权法的一个客体有利于对传统知识的充分保护，同时也可以避免其他知识产权形式与传统知识的冲突。除了立法保护，政府部门也应该大力参与传统知识的保护活动。在国家立法赋予资源来源地居民以集体名义享有传统知识所有权的前提下，依据行政法律指导在资源来源地成立传统知识管理组织。该组织不同于一般的行政单位，是一种独立的非盈利性的事业组织，具有法律人格。它负责当地传统知识的保护和持续发展，确保对传统知识资源的受益。另外，民族地区政府应成立各级传统知识资源管理部门，负责传统知识的准入制度。任何个人、机构或者公司对传统知识资源的使用，都需要向该部门申请评估。各级传统知识资源管理部门评估的标准应看对传统知识的预期利用是否适应当地社会生态环境、文化的可持续发展；是否同国家传统知识立法保护的目标一致；是否经过当地传统知识管理组织的同意并保证当地居民得到公平的利益分享。
民族地区可以制定地方性专门法规，这是宪法和地方组织法赋予民族地区人大及其常委会的一项重要职权，也是加强地方法制建设的重要方面。根据宪法、地方组织法的有关规定，保证宪法、法律、行政法规在本行政区域内的遵守和执行，是县级以上地方人大及其常委会的首要职权。而制定相应的地方性法规，使宪法、法律、行政法规的有关规定在本行政区域内具体实施，是行使这一职权的重要体现。制定这类执行性的地方性法规，实践中通常有两种情况：一是国家某项法律明文规定地方人大常委会可以制定该法律的实施细则或办法。目前，这类明文规定的授权范围仅限于省、自治区、直辖市的人大常委会。二是某项法律虽未明文规定，地方人大常委会根据当地具体情况和实际需要也制定了实施细则或办法。一种是省、自治区、直辖市人大常委会制定的实施细则或办法，其依据是地方人大常委会有保证宪法、法律、行政法规在本行政区域内遵守与执行的职权；另一种是省会市和经国务院批准的较大的市的人大常委会制定的实施细则或办法。根据全国人大常委会法制工作委员会的有关答复，这种实施细则或办法的制定依据，也应是基于以上职权，从上述条件来看，民族地区传统知识地方性专门法规存在着
比较大的制定空间。
二、传统知识数据库权
基于少数民族的社区特征，民族地区有着天然的传统知识数据库传承保护形式。传统知识数据库权是指在传统知识防御保护的基础上，充分利用现行知识产权制度资源为传统知识争取更多知识权利，以使传统知识保护改变长期以来的被动防御状态，这种保护是积极性而非防御性的。目前，针对数据库的知识产权保护方式，主要有著作权法保护、反不正当竞争法保护、商业秘密法保护、商标法保护，另外也同时受其他法律保护专利权。
由于民族地区传统知识本身存在的特殊性，笔者赞成数据库权保护的主要理由如下：“传统知识数据库对现代社会科技和经济发展日益重要，将成为人类社会经济可持续发展的重要组成内容；传统知识数据库由传统社区丰富的文化多样性资源组成，这些文化多样性资源都是人类珍贵的遗产，许多资源都存在不可再生性；传统知识持有人有着多重权利诉求，许多权利的内容远远超越一般经济权利；传统知识持有人是一个特殊性群体，包括个人、家庭、社区、民族、国家，该群体的知识权利保护是自发的被动的需求，保护传统知识数据库已经超越一般数据库的保护；”传统知识数据库建设需要大量的经济与时间的投资才能创造及维持数据库，同时，任何一个传统知识数据库极易被复制及散布，容易被当作公共领域资源而被合法窃取；现行法律保护不周全，存在诸多制度缺陷。数据库权的争取是传统知识从防御性保护向积极性保护的一个重要环节。如果说传统知识数据库是社区传统文化一个静态的集合体，其功能主要是从防御性角度防止对传统知识的错误性授权或者不适当授权，保护传统知识的基本权益，那么数据库权的争取与设置则是实现这些基本权益的措施与保障。传统知识数据库权也包括一般性权利和特殊性权利。一般性权利是指在现行法律制度条件下可以产生的权利，如：著作权、商标权、商业秘密、权、诉讼权等，这些权利更多的是针对个人而非集体，在当前执法条件下可以直接行使和操作。特殊性权利主要是指在地方法规空间允许的情况下，有限地、适当地突破现行法律制度条件，以专门法的形式设置特殊性的保护方式、保护期限、保护标准、保护力度等，如特殊性专利权，集体性著作权，集体商标权等。
由于传统知识数据库的产生背景是信息爆炸和互联网的广泛应用，传统知识越来越为多数人使用，传统知识普遍遭到侵权与被动防御；在这样一个大前提下，传统知识作为一种知识被信息使用者视作公共领域资源，从利益平衡的角度解决传统知识基本权利保护，已有充足理由设立超越现行法律保护的特殊性权利。目前，“数据库的保护”与“文学艺术作品保护”及“表演与录音制作者保护”并列为世界知识产权组织(WIPO)外交会议的三大议题，换言之，寻求一般性知识产权保护，仅是完成防御性阶段的任务和目标。对于传统知识这样特殊的对象，不仅要解决“流”的保护，更要解决“源”的保护，这就提出了一个尖锐问题：特殊性权利的构架与设置。数据库一词是随着计算机的应用和进一步发展而出现的，为了迅速、准确地从大量相关数据中提取所需信息，计算机技术界在不同的阶段开发出不同的数据管理模式，即人工管理、文件管理和数据库系统管理。区分这三个阶段的主要标志是数据和对之进行管理的文件系统之间的独立程度。可以说，数据库就是在解决数据对程序的依赖中产生的相对独立的文件。在计算机技术界，对数据库的定义是“在计算机存储设备上合理存放的相互关联的数据的结合”。传统知识数据库可以是原创的独立作品，也可以是编辑作品。但在网络上，数据库多半为开放式、动态式数据库。从数据库权的设置管理来看，其中，使用得最多也最重要的就是著作权法保护，这是在传统知识保护中频繁出现的。《伯尔尼公约》第二条的第五款规定如下：“文学或艺术作品的汇集本，诸如百科全书和选集，由于对其内容的选择和整理而成为智力创作品，应得到与此类作品同等的保护，而不损害作者对这种汇集本内各件作品的权利。”该规定说明汇集本可以受到保护，并可以推定保护水平是一般情况下《伯尔尼公约》对文学艺术作品予以保护的水平。1996年12月，WIPO的《版权条约》第五条明确数据库著作权保护的条款，被认为是具有数据库保护宣言性质的条款。该条款规定：“TRIPS第十条第二款有明确规定保护数据库：数据或其他材料的汇编，无论以可续机器或其他形式，由于内容的选择或安排构成智力创作，就受到这样的保护”。
从现行法律对数据库的保护缺陷来看，总体上还有许多不足。“第一，以著作权法保护的缺陷：对于缺乏独创性的数据库，即使有实质性投入也无法受到著作权法保护，另外，即使能受到著作权法保护，其保护也是微弱的；第二，以反不正当竞争法保护的缺陷：对不正当竞争行为的界定不确定，未提供保护期间，也未提供像著作权、邻接权那样的经济权利，因而无法转让或授权；第三，以合同法保护的缺陷：合同的效力不及于第三人；第四，以商业秘密法保护的缺陷：对许多提供公众使用的数据库而言，很难主张秘密性；第五，以商标法、专利法保护的缺陷：商标法与专利法各有其保护要件的限制，数据库只有符合保护要件时才能受到保护。”笔者作为贵州省传统知识立法项目研究的负责人，在设计贵州省传统知识数据库时，最初考虑的构架包括第三十二条至第三十六条，数据库权的基本内容有：县级以上人民政府管理知识产权部门加强指导传统社区传统知识保护认定、编目、定级等工作；省级知识产权管理部门建立全省传统知识数据库中心，负责指导全省的数据库管理和数据库维权工作；咨询、检索、查证、利用、开发、合同管理、侵权诉讼、行政救济、司法救济、仲裁联系等；数据库采用数字化形式管理传统知识，用商业秘密形式保护传统知识，数据库下设采编办公室、对外联络办公室、技术鉴定办公室、维权办公室，各办公室专人负责管理，工作人员对数据库数据保密；传统知识数据库实行登记制度，采取开放式登记、不开放式登记、式登记几种形式进行登记，传统知识持有人或群体以自愿的形式进行登记，经技术鉴定或者事实认定，录入数据库的传统知识可以获得相关数据库权保护；传统知识数据库在多方监督下运行，监督对象包括：传统社区代表，传统知识提供者，政府代表人员，数据库管理人员等。监督的形式以公示、提议、提案、诉讼等进行。上述内容充分考虑了传统知识数据库的特别权利问题，尤其是将诉讼纳入传统知识保护的目标，从权利保护到权利实现表达了肯定的愿望。
从目前国际上已开始实施专门法保护传统知识的国家来看，普遍的做法除了一般性权利争取外，都在试着设置传统知识集体权利的保护，并在期限、权限、方式上给予特殊的照顾。关于数据库特别权利的保护与实现，目前的理论难度较大，尚未有完整的理论基础支撑和铺垫。当前，除尽量运用现行知识产权制度保护外，唯一能做的就是考虑更多的保护对象，指导和支持保护对象的保护权利实现。
三、补偿性责任制度
民族地区最重要的行动是权利救济，“无救济即无权利”。传统知识权利保护的实质等同于保护的目标，而传统知识保护目标的实现又离不开现行法律制度内的救济，从这个意义上讲，传统知识保护的
有效实现，最近的法律救济就是补偿性责任制度的实现。
保护传统文化的方式范文篇3
【关键词】民族民间传统文化；知识产权；保护
【作者】杨萍，兰州大学西北少数民族研究中心2005级博士。甘肃兰州，730020
【中图分类号】C95【文献标识码】A【文章编号】1004-454X(2007)04-0199-005
TheNewExplorationofintellectualpropertyprotectionmodefortheTraditionalfolkculture
YangPing
Abstract：Traditionalfolkcultureastheworkingpeople’sintellectual，althoughitsapplicabilityofintellectualpropertyrightsprotectionorprivacyinterestsofaverycontroversialissue，butwhentheyarecarryingasuitablecarrierorappropriatewaystodisplaythetime，asthestrictsenseoftheintellectualpropertylawtoprotectobjects.Allalong，inthesystemofintellectualpropertylawframework，themainprotectionmodefortraditionalcultureiscopyrightprotection，butsuchprotectionmodehasitsdisadvantages.Thisarticlefocusonthenewprotectionmodelfortraditionalfolkculturethatisbothtrademarkandpatentprotectionmodeinourexistingsystemofintellectualpropertylawframework，combiningthecharacteristicsoftraditionalfolkculture，constructsthetwoprotectionmodeshallowlyandtheoretically.
Keywords：Traditionalfolkculture；intellectualproperty；protection
一、引言
民族民间传统文化是一国文化遗产的重要组成部分。根据1989年11月15日联合国教科文组织通过的《保护传统的民间文化建议案》，民族民间传统文化是指来自于某一文化社区的全部创作，这些创作以传统为依据，由某一群体或者一些个体所表达并被认为是符合社区期望的作为其文化和社会特征的表达形式；它的准则和价值通过模仿或其他方式口头相传。民族民间传统文化主要包括民间文学艺术、传统工艺及民间民俗三大类。民族民间传统文化是民族精神的重要支柱。在当今世界，民族精神不仅是一个民族赖以生存和发展的精神支撑，而且是衡量一个国家综合实力的重要尺度。一个民族、一个国家，如果没有自己的精神支柱，就等于没有灵魂，就会失去凝聚力和生命力。
伴随着世界经济的全球化和文化的商品化，民族民间传统文化自生自息的境遇令人担忧，许多民族民间传统文化都面临着消亡的危险，主要表现在：(1)过度商业化地滥用民族民间传统文化，民族民间传统文化资源流失严重；(2)许多传统技能和民间艺术后继乏人，面临着年久失传的危险；(3)一些独特的民族语言、文字和民族习俗正在消亡；(4)大量的民族民间传统文化的代表性实物和资料难以得到妥善保护；(5)民族民间传统文化的研究人员短缺，出现青黄不接的断层。保护不同民族、地域的传统文化，维系文化的多样性，已成为国际社会关注的焦点之一，因此，对民族民间传统文化的保护就成为时下我国不能回避的话题。
非物质文化遗产保护研究民族民间传统文化是一个复杂的整体，涉及许多领域，包括语言、文字、戏剧、曲艺、音乐、舞蹈、绘画、雕塑、杂技、木偶、皮影、剪纸、传统工艺美术制作技艺、传统习俗以及与上述有关的代表性的原始资料、实物、建筑和场所，等等。作为一种知识产品，民族民间传统文化是劳动人民的智慧结晶，这与现代知识产品没有什么区别，但是它又具有不同于现代知识产品的显著特征：(1)它不仅凝结着当代人的劳动，而且凝结着历代人的劳动，其权利主体不是单一的，而是多维的，从国家层面上讲，它是一国文化遗产的重要组成部分，是国家的文化财产；从族群层面上讲，它是特定民族智慧的结晶，是该民族的文化财产；从个体层面上讲，它又可能成为个人的文化财产。(2)民族民间传统文化在利用中生存和发展，停止利用之日便是民族文化的消亡之日。保护民间传统文化，不是将其束之高阁，而是合理利用，在利用中实现保护。(3)民族民间传统文化具有不可再生性，一旦消失将不复存在。民族民间文化的这些特征，决定了对其保护的难度。
笔者认为，由于民族民间传统文化的特点，对其进行保护需要多个部门的配合和多种法律手段的兼行并蓄，但是本文着力的重点是民族民间传统文化作为一种知识产品，在我国现有的知识产权法框架下如何对其进行更好的开发、利用和保护。本文的创新之处在于对民族民间传统文化的开发、利用和保护，在传统的著作权保护模式下，如何更好的结合商标权和专利权这两种保护模式，并对这两种保护模式进行了一定的制度构建。
二、知识产权法视角下民族民间传统文化的保护模式
民族民间传统文化作为文化遗产的一部分，很多时候是公共文化的重要组成部分，是不能作为私权予以保护的，但是当其被合适的载体承载或以恰当的方法展现的时候，可以作为严格意义上知识产权法的客体而受保护。本文探讨的民族民间传统文化的保护模式是在其作为知识产权制度保护的可能客体的情况下进行的，并对现有的知识产权制度进行了一定的突破。
1.著作权的保护模式
1990年颁布并于2001年修订的《中华人民共和国著作权法》第三条中规定，本法所称的作品，包括“口述作品”、“音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品”和“美术、建筑作品”，并在《著作权法实施条例》(2002年)第四条中进行了具体化。我们认为，此处列举的作品应该包括民族民间传统文化的相关作品。同时，《著作权法》第六条规定“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”，该条款表明了以民事权利的方式来保护民间文学艺术这一重要法律立场。迄今为止，国务院还没有制定出《民间文学艺术作品著作权保护办法》。但国务院于1997年5月20日制定颁布了《传统工艺美术保护条例》，该条例共22条，内容涉及传统工艺美术的认定、大师的评定与保护以及保障措施等，它对民族民间传统文化起到了较好的保护作用。这是我国《著作权》法和国务院的相关条例对于民族民间传统文化的著作权保护机制。
著作权的保护模式鼓励了对民族民间传统文化的收集、整理，有利于对民族民间传统文化遗稿的保护。但是随着民族民间传统文化的商业价值突显，人们对其过度开发、过度利用的现象严重，危及着民族民间传统文化的生命力，在这种情况下，著作权保护模式的弊端也开始突显：(1)著作权保护模式重在保护，而非效益的实现，与国家知识产权战略中关于开发文化资源、实现经济利益的基本宗旨不能完全吻合；(2)从保护期限上来说，著作财产权的保护期限是有限的，无法对民族民间传统文化进行永久的保护，这与民族民间传统文化的无限延续性特点不相符合。
有鉴于以上情况，我们可否对民族民间传统文化的知识产权保护途径进行拓宽?利用商标权的保护模式和专利权的保护模式对其进行保护?随着重庆市“铜梁火龙”①作为服务商品商标的注册和贵州省从江县“从江瑶浴”②证明商标的注册，表明了实践中我们对民族民间传统文化已经开始采用商标权的保护模式。至于专利权的保护模式，学界对此的讨论还不是很多，但是笔者认为，民族民间传统文化的很多部分可以采用专利权的保护模式，比如一些传统的手工艺技能，可以作为实用新型和商业秘密(主要是技术秘密)获得保护，一些美术、建筑作品的外观设计当其附着于产品而作为商业用途时，就符合了外观设计的法律要求，还有一些生产、生活的具体技艺也有可能成为发明和实用新型。由于民族民间传统文化的独特性，采取对其保护的商标权和专利权的保护模式，需要对现有的商标法和专利法进行适当的突破。
2.商标权的保护模式及对《商标法》的修改建议
商标权的保护模式有利于促进民族民间传统文化的开发和经济效益的实现，使民族民间传统文化的经济价值得到最大的发挥，同时注册商标的续展制度还可以为民族民间传统文化提供长期的有效保护。
在商标权保护模式下：(1)民族民间传统文化注册商标的申请人。由于民族民间传统文化产生于民间，就其主体而言，具有不特定性的特点。民族民间传统文化是某一民族或地域内的人们，在长期的生产生活过程中共同创作、世代流传的智力成果，其产权应该属于产生这些文化、艺术的群体，除非特殊情况，产权一般不属于个人。依据我国《商标法实施细则》第二条商标注册申请人的规定，笔者认为，民族民间传统文化发源地的文化站或者相关单位可以作为企、事业单位而成为民族民间传统文化注册商标的主体。但同时我们应该看到，由于注册商标的专有性，除注册人及其许可的主体以外，其他人无权使用注册商标，这就与民族民间传统文化主体的不特定性相矛盾，进而也排斥了民族民间传统文化发源地居民对于该民族民间传统文化的合理利用，但是这个问题可以通过证明商标和集体商标制度予以解决。
(2)民族民间传统文化的注册商标应为证明商标或者集体商标。根据我国《商标法》第十六条和《商标法实施条例》第六条的规定，申请人可就地理标志申请证明商标或者集体商标。地理标志是表示产品和服务地理来源的名称、标记或符号。由于民族民间传统文化和地理标志的相似性，即地域性和主体的不特定性，笔者认为，民族民间传统文化注册商标的申请应该类推适用我国商标法有关地理标志的规定，我国司法实践中也是这样操作的。鉴于当前我国《商标法》修改酝酿之际，笔者认为，既然商标法明确规定了地理标志可以作为证明商标或集体商标申请注册，那么，《商标法》的修改也应该将商标法对民族民间传统文化的保护纳入其中，并对商标的注册申请、使用加以明确规定。民族民间传统文化申请证明商标或者集体商标，可以有效地防止他人对该民族民间传统文化的仿冒和侵害，保护民族民间传统文化发源地人民开发民族民间传统文化的独占性经济权利，也可以更好的协调民族民间传统文化发源地人民内部对传统文化的利用关系，形成公平的利用观念，促进民族民间传统文化的传承与发展。
(3)民族民间传统文化注册商标使用的在先权利保护。根据我国《商标法》第九条及第三十一条的规定“商标使用的文字、图形或者其组合，应该有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，其中都有对在先权利的规定。在先权利基本上是各类民事权利，即著作权、商标权、外观设计及实用新型专利权等等。我国目前并没有将民族民间传统文化归入“在先权利”的任何法律依据。但是笔者认为，给予民族民间传统文化的这种“在先权利”是商业竞争领域内保护民族民间传统文化及其表达的一种恰当方式，因为无论某一地区的具体的民族民间传统文化的表达形式还是以此闻名的某一族群的名称或者某一文化的特定称谓本身，都毫无疑问的属于特定群体，也足以形成《商标法》所指的“在先权利”，因此民族民间传统文化的保护，应适用《商标法》关于“在先权利”的规定。
民族民间传统文化的商标权保护模式在促进民族民间传统文化传承的同时也促进了民族民间传统文化经济价值的实现，但是这种保护模式也存在着自身的缺陷，很多的民族民间传统文化由于无法归入商品的分类而无法申请注册商标，也就是说在商标权的保护模式下，其保护的范围是有限的，还需要与其他保护模式的结合。
3.专利权的保护模式及对专利获取要件的修改建议
专利权是知识产权的重要组成部分，对民族民间传统文化的专利权保护模式，可以挖掘现有的专利法律保护资源对其进行保护，同时也可以更好的实现民族民间传统文化的经济价值，对其进行更好的传承、开发和利用。
在专利权保护模式下：(1)专利权的申请主体。由于民族民间传统文化产权的主体不特定性特征，笔者认为，除非特殊情况，民族民间传统文化专利权的申请主体应该为民族民间传统文化发源地的相关组织，由其代表当地民众提出申请。
(2)民族民间传统文化的“在先技术化”。就专利法对于民族民间传统文化的保护而言，可以申请发明或者实用新型的，应该按照一定的分类规则把民族民间的传统文化文献化、数字化、网络化，建立易于检索的数据库，使之成为专利法上可以消解他人发明新颖性的在先技术。但是对于民族民间传统文化的“在先技术化”只是对其的最低水平保护，即仅仅阻止了他人对其获得知识产权，而且由于民族民间传统文化的“在先技术化”意味着传统文化在某种程度上的公开，这也有很大的风险，因此，对民族民间传统文化“在先技术化”时，要做出适当的权利保留，即这种“在先技术化”，仅仅是用来保存某种传统文化和抵消他人就传统文化获得专利授权，同时，还要征得民族民间传统文化发源地人民的同意，并要做好相应的保密工作。
(3)修改我国现行的专利申请信息披露制度，严格民族民间传统文化专利权授权的形式要件。首先，应该完善我国的事先知情同意机制，明确规定民族民间传统文化属于事先知情同意机制的保护范围。传统文化权利主体以外的人员和组织如果要对传统文化进行利用和专利申请，需要征得传统文化权利主体的知情同意或者许可，并提交事先知情同意证明或许可证书；其次，如果要对以民族民间传统文化的某些技艺或技能为基础开发的技术方案申请专利，必须提供民族民间传统文化来源地的证明，把其作为获取专利的一个形式要件。这样就可以很好的保护民族民间传统文化发源地人民的利益。
(4)修改现行的专利实体规则，重新界定民族民间传统文化专利权的实质要件。对于授予发明或者实用新型的实质要件即“三性”规则，由于民族民间传统文化的很多技能和技艺并不能符合专利法上关于发明和实用新型的“三性”规则。因此，修改现行的专利实体规则时应把民族民间传统文化纳入可专利主题，同时要结合民族民间传统文化的特点，重新界定其实用性、新颖性和创造性的标准。当然，这“三性”标准的重新界定是一个重大而又复杂的问题，在此笔者只是提出这样的建议，还期望能引起学界的更多关注。
以上对于民族民间传统文化专利权保护模式的制度建构，主要是针对发明和实用新型，民族民间传统文化中还有一些是可以申请外观设计的，如传统手工产品的设计和形状可取得外观设计权的保护，如在哈萨克斯坦用外观设计权保护头巾和地毯等，除此之外，民族民间传统文化中的一些技术秘密还可以采用商业秘密权对其进行保护。
由于民族民间传统文化持有人对知识产权制度缺乏了解，加之取得、维持和实施专利的成本较高，专利权的保护模式对我国传统的民族社区还缺乏一定的吸引力。但是对于专利权制度下民族民间传统文化的保护模式进行探讨，对于我国民族民间传统文化的知识产权保护来说是极其重要的一个环节。相信随着我们对民族民间传统文化认识的进一步加深，和对其传承、开发、利用的进一步发展，专利权的保护模式必将发挥它独特的作用。
三、余论
保护民族民间的传统文化有多种方式，知识产权只是其中的一种，与之并行的还应有公法领域的法律、技术、行政和财政等多种措施。对民族民间传统文化的保护，并非仅仅是为了使某些可能已经过时的文化不致消灭，也不是为了阻止现代社会的人们利用那些有价值的文化遗产，而是为了更好、更积极地开发和利用民族民间传统文化，保持世界文化形态的多样性。作为保护民族民间传统文化的法律制度之一，知识产权法的最大作用不在于对遗产的保护，而在于使拥有遗产的群体、团体或个人获得一定的权益，并适当促进民族民间传统文化的市场化利用，显现它的经济价值。这种利益激励机制与公法上所提供的强制保护相得益彰，两者的结合可以使我国的民族民间传统文化得到更好的保存、传承和发展。我们期待我国能尽快建立起保护民族民间传统文化的一个完善的法律体系。
注释：
①国家商标总局于2004年6月4日核准铜梁县高楼镇火龙文化服务中心注册“铜梁火龙”为商品商标的申请。将该商标注册的核定服务项目为：文娱活动、组织表演、演出、节目制作、录像等。2005年，商标注册人变更为重庆市铜梁县高楼镇问题服务中心。通过商标注册，权利人取得了“铜梁火龙”的注册商标在铜梁火龙的龙具制造、队员着装、龙舞套路、火花施放、吹打乐等在表演、节目制作、录像等核定服务项目上的独占性使用权。
②参见贵州省从江县人民政府《关于从江瑶浴地理证明商标申报的函》及《从江瑶浴证明商标使用管理规划》，2005年3月28日。
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