知识产权保护的措施范例(12篇)
知识产权保护的措施范文篇1
[关键词]网络；版权；技术措施；公共利益
进入21世纪，互联网高速发展，传统的文学艺术作品通过互联网这一工具大量传播，网络版权就是在这种背景下诞生的。加强对网络版权的保护，打击侵犯网络著作权的行为，对于维护我国的社会秩序有着非常重要作用。现实生活中针对网络版权的侵害在很大程度上都有赖于互联网等高科技的发展，因此对网络版权的保护就更加需要从维护权利人所设置的技术措施上入手，进行相关的法律规制，对网络著作权人的权益提供更加有效的保护。
版权技术措施在创作的过程中成本高，版权人实属不得已的情况下才会将其运用到版权权利之外。版权人在运用了版权技术措施后会对其作品的控制程度，将不法侵权人排除在外，信息流通变得不是很畅通。实际是采用版权技术措施实属一种无奈之举。但版权技术措施的种类纷繁复杂，对于什么样的版权技术措施应该给予保护，版权技术措施应该具有一些要件，比如保护的对象必须是网络版权作品。在使用时如何能实现版权人专有权利，又能兼顾公共领域的保留，使社会公众合理使用的权利不受到限制，传统的利益平衡机制面临着挑战。
1网络版权技术措施应用过程中的利益分析
将版权技术措施纳入保护范围毋庸置疑，但是保护的度要拿捏得当，一旦利益天平倾斜就要寻求调整措施。有人曾这样描述对版权技术措施加以调整的重要性：在数字化时代，如果要对著作权人的合法利益进行保护，就必须对用于著作权法的版权技术措施加以保护，这足以看出版权技术措施保护的重要性，其在著作权法中的地位也是举足轻重的。当今社会利益多元化趋势很明显，社会关系是纷繁复杂的，其中有一对社会关系是著作权人和社会公众的社会关系。这一对关系主要表现为如何能促进信息的传播、文化的繁荣发展思想的活跃并且兼顾到版权人的个人利益。在利益平衡的过程中，各方的妥协是必不可少的，公共领域保留和个人自由都应充分考虑。郑成思先生说“合理使用制度是到什么时候都应坚持的，不管权利是如何变化。要综合的考量复杂的利益关系和公共政策等”。任何权利的行使不能没有节制，版权技术措施权里的行使就要受到善良风俗，不损害社会公共利益的限制，随意滥用给他人造成损害是要被阻止的。
11个人版权利益和公共利益的博弈
在信息网络社会中存在这样一个悖论：不将版权技术措施纳入保护体系，版权人的权利就得不到保障，容易受到侵害，版权的网络空间会非常狭小，公众合理使用制度会受到来自版权技术措施保护的威胁。用粲涤械匿览阅读作品的权利，某些情况下复制作品或复制作品片段的权利会受到不利影响。赋予用户的这些权利就好比是法律为用户开的一扇门，但是版权技术措施的保护，使这道门被技术手段堵死了。如果不对版权技术措施加以限制，那么基于科研、教学或者政府机关数据统计等权利行使都得不到保障。版权技术措施就像是一个牢笼，禁锢住信息的流通，无论是法律允许还是法律禁止的都被控制。权利人一旦运用技术手段对信息进行垄断，私有领域权利扩张，一定会限缩私有领域，破坏利益平衡机制。公共领域和私人领域的这对矛盾是你弱我强的对比关系，偏向哪一方都会产生不利的影响。
12版权合理使用制度
国际条约对版权技术措施的限制规定过于模糊，但还是对版权技术措施的规制有指导意义。从中可以得出几个原则：如不得妨碍电子商务活动、保障言论自由、公平程序及隐私权利人保护等基本原则。公共领域保留的法律原则会受到对版权人利益倾斜的立法倾向的侵犯。美国法律较完备，但是有的瑕疵表现在缺乏与合理使用的衔接，对版权技术措施设立了严密的保护体系。欧盟在注重版权人权利保护的同时还为公众预留了合理使用的空间，即公共领域的保留，对版权权利的保护采取两步走的方法。美国队版权技术措施的限制体现为在版权的实行阶段允许使用人以合理使用作为正当使用的根据，并且使用人可以此为侵权抗辩。欧盟做出了对版权的例外规定无论是作品传播的过程中，还是作品在创作涉及的过程中都规定了公众合理使用的制度，前提是已经得到了版权人的授权。现对美国而言，欧盟更加注重社会大多数群体的利益。相对于注重保护版权人利益的国际社会而言澳大利亚则更加注重对合理使用制度的衔接。由此可以看出，澳大利亚对版权技术措施的规定比较宽松。许多国家将向他人提供规避版权技术措施设备、制造或者进口规避设备的行为规定为违法行为，但是澳大利亚没有将此种做法看作违法行为，没有限制规定。
通过合理使用制度实现了个人利益与公共利益的衡平。合理使用不是一成不变的，随着时代的变化合理使用制度要做出调整。合理使用制度能明确保护社会公众的利益，减少纠纷的发生，恢复倾斜了的利益天平。而伴随着计算机版权技术措施的不断进步，调整制度的具体内容以适应生产力的变化显得尤为重要。
2我国版权技术措施更加合理使用的建议
21完善禁止规避技术措施的相关条款
我国关于禁止绕开技术手段的阐明零星分布在《著作权法》《计算机软件保护条例》以及《信息网络传播权保护条例》中，都是一些零散的法条，而且对于技术措施的规定也仅仅只是笼统的加以介绍，并没有系统的说明。虽然，我国也规定了针对规避或破坏技术措施的侵权行为的法律后果，而且在民事、行政以及刑事上予以处罚。但是我国的这些规定大都是原则性的，并没有从具体的实施手段、实施程序上加以说明，对于是否构成侵权缺乏具体的判断标准，这给法院的判案也带来了一定的困难。此外，针对技术措施的有效性问题，我国法律并没有作出说明，而是予以回避，这对我国网络版权法律的完善造成了严重的阻碍。我国应在未来的法律制定过程中对于技术手段的有效性问题进行认真的探讨，要积极学习《美国千禧年数字版权法》的有关规定，对于规避技术措施的行为进行分类，从而针对不同的情况拿出合理有效的解决方式，还要向ACTA协议学习，逐步提高我国对于网络版权侵权的惩罚力度，从而补充和完善我国的网络版权技术措施制度，促进知识产权法律体系建设。
22加强技术措施保护的限制和例外
将技术措施纳入到知识产权领域内，就要通过法律法规对其进行不断的修正和完善。在禁止规避技术措施的规定中，我们要考虑到网络版权人与公众之间的利益平衡问题，因此我们就要对这项禁止规定进行限制。在禁止绕开技术手段的限定中，我国在《信息传播权保护条例》中，只是通过第十二条确认了四种排除状况，并没有通过一些标准界定限制的范围，缺乏弹性，难以应对未来世界出现的诸多事态。我国可以借鉴美国《千禧年数字版权法》里的规定，对于互联网著作权人和消费者以及技术设计、制造人员之间的利益平衡进行系统的阐明，从而加强技术措施保护的限制和例外，积极应对由于未来科技发展导致的各种状况，使公众利益得到维护。
23关注公共领域规定技术措施的保护期限
我国虽然针对网络版嗳撕凸众之间的利益平衡问题，在《信息网络传播权保护条例》的十二条中规定了四种例外情形，但这是远远不够的。除了要加强技术措施保护的限制和例外，对于滥用技术措施的问题，我们应该也要给予充分的关注。我国要针对滥用技术措施的行为制定专门的法律制裁措施，在具体的实施方面要严厉打击，只有这样才能更好地维护公共利益。
我国在《著作权法》中虽然明文规定了合理使用的权利，但是由于技术措施的出现，导致合理使用一些网络作品不得不承受一些额外的负担。对于那些以合理使用为目的规避网络版权技术措施的行为，我国缺乏明确的法律规制。因此，要想切实地维护公共利益，就要对这些具体的问题进行认真研究，在具体的实施问题上做出严格细致的规定。
我国针对版权，在《著作权法》中明确了作品的保护期限，但是因为技术手段的出现，即使作品过了法律规定的维护期限，在客观上普通公民终究无法免费利用作品。所以，我国有必要将技术手段纳入到作品的保护时间制度中，对于技术手段的运用也要确立相应的保护期限，这样公众的权益才能获得切实的维护。
我国在网络版权技术措施方面的规定还不够完善，仍存在很大缺陷。特别是在发达国家的ACTA协议协定后，我国的网络版权面临着更大的压力。因此，我国在立法上更要积极提升网络版权的保护水平，针对技术措施制度的缺陷进行补充和完善。伴随着我国对外贸易的不断发展以及欧美和东盟各国的知识产权保护不断加强，我国应该严格遵循TRIPS协定、《伯尔尼公约》和《罗马公约》的规定，缓和ACTA协议的冲击，同时要加强和完善关于网络版权的技术措施制度，构建知识产权保护体系，在未来的国际竞争中获得更好的发展。
参考文献：
[1]郑成思版权法[M].北京：中国人民大学出版社，1997.
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[4]王迁版权法保护版权技术措施的正当性[J].法学研究，2011（2）.
知识产权保护的措施范文篇2
【关键词】利益平衡网络技术技术措施合理使用
一．创作者利益和社会公众利益平衡的建立——著作权制度的根基
知识产权是人们就其智力劳动的成果依法所享有的权利。著作权作为知识产权的一种，是文学艺术和科学作品的创造者对其所创造的作品享有的权利。没有作者在创造过程中所付出的艰辛劳动和投资，就不会有文学、艺术作品和科学作品的产生，也就不会有建立在作品之上的一系列权利的产生，所以著作权立法的着眼点首先在于保护作者和作品传播者的利益，以鼓励作者创作更多的作品，鼓励作品的传播者更有效和更广泛地传播作品，有利于社会公共利益的发展，增加社会整体的精神和物质财富。“没有制约的权利就不是真正的权利”，著作权立法另一方面又设定了若干“权利的限制与例外”来保障社会公众对于作品的利用，避免因为过多的保护而妨碍社会公众对于作品的利用，反过来更不利于社会整体物质文明和精神文明的进步；所以，著作权的设定归根到底在于在创作者的利益和社会公众利益之间寻求一种平衡。
二．网络技术对著作权制度根基——利益平衡的冲击
随着科技和时代的快速发展，著作权权利的内容不断扩张，更好地刺激了创作自由和创作热情，给精神文明和物质文明的快速协调发展注入了强大的动力。尤其是进入20世纪90年代的网络技术阶段，作为网络技术发展的产物——互联网，以惊人的速度，在短短的十年时间里，发展成为一个没有中心的全球信息媒体，现已被公认为“第四媒体”。这一新媒体给著作权制度带来极大的冲击，无论是作品还是表演、录音录像制品，都能更加方便地在更广阔的范围内传播，信息通过互联网传播已经成为现代社会中著作权人的权利得以更广泛实现的主要渠道，赋予了权利人更大的发展空间。但是，与此同时，科技毕竟是把双刃剑，人们一方面在兴奋地感受众多的惊喜，另一方面却不得不面对随之而来的负面效果，著作权人及相关权利人对作品的控制力大大减弱，网络著作权侵权问题层出不穷，令人目不暇接。网络技术带来的对作品剽窃之方便而快捷，复制之精美而高效，传播之迅速而广泛，再加上成本之低廉和侵权行为之隐蔽，使著作权权人的权益受到了前所未有的威胁，权利和地位都处于岌岌可危之境地，运行了数百年之久的著作权制度，因为网络技术的出现开始面临前所未有的冲击，这种冲击带来的直接结果使著作权人与社会公众之间的利益平衡关系被打破了。
三．技术保护措施对权利的救赎——利益平衡的回归
有关著作权保护的各项制度的设立，既着眼于版权人的精神权利和物质权利的保护，以刺激创作自由，促进文学、技术、科学的繁荣和发展；同时也是对著作权人权利的一种限制，以协调权利人的私人利益和公共利益的平衡。网络技术带来了数字化、链接、对等技术等种种便捷的手段让我们有机会共享庞大的网络资源，同时又极大地突破了权利人对其权利的控制力，呈现了著作权的保护与资源共享之间相互矛盾的局面。信息资源共享代表了信息用户的利益，也即代表了公众的利益；而知识产权则代表了创作者和信息资源投资人的利益，两者利益之间的平衡是摆在我们面前的迫切需要解决的难题。网络一方面使作品得以迅速而方便地在更大范围内为公众所接受，但另一方面也增加了著作权人被侵权的风险和受保护的难度。面对越演越烈的非法上传、下载、转载等网络侵权行为，著作权人很难依靠一己之力在网络这个大环境中继续控制其作品的传播。在作品的著作权人和使用者之间，数字技术天生就是偏爱使用者一方的，所以数字技术的出现，在现实上造成的结果就是使利益这种资源向着公众和使用者方向流动，打破了作品创作者的利益和公众利益之间平衡的局面。
时代总是处于不断的发展变化之中，事物也总是处于不断地发展变化的历程中，这是不可违背的自然规律。现在的我们已经不可避免地、真真切切地踩在信息化的浪尖上，唯一可做的就是迎头赶上，勇敢正视，尽力解决。立法针对这种形势首先做出了反应，赋予了著作权人对数字化作品的“网络传播权”，但事实上，面对浩如烟海的信息网络资源，著作权人对作品的流通状况根本无法支配，根本无法很好很全面地实现其权利。为了平衡这种现实造成的不平衡情况，各国的立法倾向于赋予版权人以技术对抗技术的权利，即承认版权人可以借助一定的技术手段实现自己的权利，这就是所谓的“技术保护措施”。技术措施是随着现代科技的发展而作为一种新的权利保护手段，因此，可以把其定义为版权人或相关权利人为保护自己的利益，防止他人未经许可接触或使用作品而采取的技术上的手段和方法。技术措施基本分为两类：（1）控制接触作品的技术措施，指在正常的运行状态下就能阻止用户接触某个网站或网站中的作品的技术措施，除非得到正确的口令或密码；该技术措施通过限制他人访问作品的方式来阻止对作品的擅自使用行为。(2)控制使用作品的技术措施，指版权人和相关权利人采取的控制他人未经许可以复制、发行、传播等方式使用其作品的技术手段，电子签名、电子水印等均属此类技术措施。
科学技术日益丰富着版权法的内容，技术措施的出现以及关于禁止反技术措施的立法给权利人更好地保护其自身利益提供了新的思路。1995年美国白皮书第一次提出了有关技术措施的建议；1996年《世界知识产权组织版权条约》正式把技术措施纳入了版权法的保护范围，该条约明确规定缔约方关于技术措施的义务，要求“缔约方应提供足够的法律保护和有效的法律救济以制约对作者用来行使本条约或伯尔尼公约规定的权利和限制针对其作品的非经作者授权或非为法律允许的行为的有效技术措施的规避。”因此作者采取的用来行使其合法权利或限制侵权行为的技术措施应受到国内法保护，不应受到规避，否则应得到足够的法律救济。1998年美国的《数字千年版权法》对版权的技术保护措施也给予极为详细的规定，在第1201条“规避版权保护系统”中，具体规定了涉及版权保护的技术措施的各种情形。
它把技术措施分为两类，分别是控制访问作品的技术和保护版权人权利的技术；对前者的规避意指未经授权而解码编码作品、解密加密作品，或以其他方式避开、绕过、消除、无效或损害技术措施，对后者即权利保护技术的规避意指避开、绕过、消除、无效或损害技术措施。我国2001年修订的《著作权法》都相应地写进了技术措施条款，包括未经著作权人或邻接权人许可，故意避开或破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或邻接权的技术措施的，应承担法律责任。
四．划出技术保护措施的界限——在另一层面上再度寻求利益的平衡
有关技术措施的条款一方面确实在一定程度上起到了保护权利人的作用，但另一方面却在事实上剥夺了社会公众适用合理使用条款的可能性。技术措施的出现以及关于禁止反技术措施的立法无疑对知识产权保护制度的公开性、大众的隐私权的保护等诸多利益平衡问题提出了下一轮的挑战。合理使用制度是维持版权人和公众之间利益平衡的基本制度，而技术措施在阻止非法入侵，保护权利人应得收益的同时，也阻止了原本对作品的合法的利用，从而削弱了法定的权利限制，让著作权的合理使用制度在网络环境下形同虚设。这种“即挡住了苍蝇又挡住了空气”的规避式做法无疑是不利于作品的传播和社会发展的，是与知识产权制度的宗旨完全背道而驰的。技术措施对版权合理使用制度的冲击在深层次上又波及了版权法的利益平衡原则，使得利益的天平在新一轮平衡的基础上又倾向了作者、传播者和相关的版权人。技术措施或其滥用可能对社会公共利益带来不利影响，如对一些本已进入公有领域的作品或数据的技术控制，会让公众支付不应有的成本或造成社会资源不能够被充分利用。更有甚者，某些技术措施可能会在“被动”保护知识产权的同时也会“主动”出击，给消费者造成不应有的损害，如逻辑锁程序；并且，从技术本身而言，由于一些技术措施的效果尚不确定或技术本身尚不可控，它们的应用或滥用可能影响公共安全，如网络控制技术的漏洞或失控可造成个人信息等泄露，给权利人的隐私权或公共安全造成威胁。此外，技术措施的应用或滥用可在事实上造成对于技术成果的垄断，限制产业界的正当竞争，损害消费者的利益，如软件加密技术的应用，可能限制其他开发者的正常研发活动。网络时代带来的各种技术，无所不在地冲击着版权的维护以及各种利益的平衡，原有的版权利益平衡体系必须作出适当且适度的调整，以适应飞速发展的网络技术所不断带来的新的挑战。
出于保护社会公共利益的考虑，扬其利而避其害，有必要对知识产权的技术保护措施这样一种垄断的权利加以限制，避免其过于绝对化和宽泛化，划出其应有的界限。欧盟《版权指令》规定，权利人可为其权利例外或限制采取适当自愿措施，包括与有关当事人达成协议；但如果自愿措施没能实现，成员国应采取适当步骤保证权利人为受益人提供例外或限制，使受益人能够合法获得受保护的作品；如果权利人采取了自愿措施，那么相关的技术措施应受法律保护，不应被规避。通过调动权利人的主动参与，可望能够在保护权利人和社会公共利益之间达成一种利益平衡。美国的DMCA则直接规定了可规避技术保护措施的包括非赢利性图书馆、档案馆和教育机构的有关行为等七种例外行为。我国著作权法在2001年修改时从平衡著作权保护和促进技术进步、维护正当竞争出发，规定技术保护措施的司法保护要严格限制在“为保护作品著作权而采取的”这个前提下，即技术保护措施必须严格限定在保护著作权本身的目标之内，任何企图借保护权利之名，而达到获取权利保护之外的利益的行为，都不会得到法律的认可。
由此可见，知识产权法律制度对于技术措施既支持又限制的做法，其实反映了立法试图在智力成果创造者和社会公众之间的寻求平衡：为保护智力成果创造者的利益，法律禁止规避权利人设置的合理的技术保护措施；为保护社会公共利益不受技术措施应用或滥用的影响，法律又为禁止规避行为设置了例外。通过知识产权法对技术保护措施的认可和支持以及对例外情形的设定，能在一定程度上阻止或消除技术保护措施对于社会公共利益的不良影响，进而保障或维持各方的利益平衡。著作权法律保护制度的终极价值目标是平衡作品创作者和社会公众之间的利益，弘扬法制的平等、公平、正义的精神，因此，版权法在制度设计上归根到底始终围绕解决版权人利益与社会公众利益之间的矛盾，既承认权利人的智力劳动价值，刺激其创作的热情，又能使作品为社会充分利用，繁荣社会文化和科学事业，促进社会整体发展和进步。
注释与参考文献
1.《知识产权论坛》，陶鑫良主编，知识产权出版社2004年版。
知识产权保护的措施范文篇3
关键词：技术措施作品专利权市场管理
自从世界知识产权组织于日内瓦会议签署了两个新版权条约要求各国对有效的技术措施提供充分的法律保护之后。[1]一些主要的缔约国相继制定了关于技术措施保护的立法条款，国内许多学者对技术措施的保护问题也做了很多研究，有的学者从权利的角度探讨技术措施权，[1]有的学者从权利限制的角度论述技术措施和公共利益的平衡问题，[2]还有的学者评述国外技术措施立法，进行比较研究。[3]这些研究成果很大程度上促进了技术措施立法的完整性和科学性。但是笔者发现，各国的立法和学者的研究都是沿着版权保护的思路发展的。技术措施是否是版权派生的权利？为什么要纳入到版权保护的范畴？这种立法的思路是否科学？技术措施的性质是什么？法律对其如何定位？这些问题与技术措施的立法密切相关，而各国现有技术措施立法模式也不甚相同，保护程度宽严不一，理论争议颇多。笔者力图以技术措施的性质和法律地位为切入点，结合已有的技术措施立法，对其进行探讨，以期引起有关学者的关注，并对我国技术措施立法的完善有所裨益。
从法学研究的角度来说，认识和分析一个法学概念必须从性质入手，只有清楚认识研究对象的性质，才能准确地进行制度分析和研究。对于技术措施的研究也必须首先从性质入手，深入分析技术措施本身的内涵，这是建立科学制度的基础。
在技术措施性质问题上，学术界主要存在两种观点：
1.总体认为技术措施是一项民事权利，只是在具体定性上有所不同。李扬先生明确提出技术措施权的说法，认为技术措施实质是借用有形财产权的方法来保护无形财产，是一种特别的权利保护。[4]有的认为技术措施属于版权中的经济权利，[5]还有的认为技术措施是一种类似于数据库的特殊权利。[6]
2.认为现有国际条约和相关国内立法所禁止的行为仅仅是破坏技术措施和作品的结合方式或者技术措施对作品的作用方式，而并非对技术措施本身的保护。因此，技术措施应该是一种禁止权，这种权利与著作权有着密切的关系，但绝对不应当属于著作权中的一项权利，除非技术措施本身就是软件作品。[7]
就笔者看来上述说法都不尽合理，难以经受严格逻辑推理的考证。以下从技术措施的概念入手，展开分析其法律性质。
由于技术措施的定义方式繁多，笔者酌选几个典型定义分析。德国著作权法第95a条（2）规定，本法规定的技术措施是指在正常的运行过程中为了确保本法所保护的作品以及其他客体为未经权利人许可的行为设置障碍或者作出限制的技术、设施以及相关的部件。[8]郭禾先生的定义：著作权法所称的技术措施，是指版权人为防止其作品被他人非法利用，而在作品的载体上采取的以技术手段为内容的防范措施。[9]李扬先生认为，技术措施指的是版权人或相关权人为了防止他人非经授权接触或使用其作品或录音录像制品而采取的技术上的手段和方法。[10]梁志文先生认为，技术措施是指在正常运行中，版权人或与著作权有关的权利人主动采取的，能有效控制、防范或阻止未经授权接触或使用受保护作品的设备、产品或组件。[11]
上述几个定义都是从版权人的角度考虑，区别在于概念外延上的细微差别。不论从语言上如何概括，技术措施的内容应该是技术措施的设计思想、构思和流程、工序，其表现形式为有形的物质实体（比如，装置、部件）或者无形的技术。下面以技术措施的内容和表现形式为两条主线，分析技术措施的性质和保护方式。
1.技术措施的物权法分析：以有形的物质技术措施为对象
对于以装置、部件等为表现形式的有形的物质技术措施来说，可以沿着物权保护的路子来考虑。有形的物质技术设备和措施，是物权法所规制的物，其保护方式应当遵循物权法的规定。技术措施使用人享有所有权，具有排除他人干扰物权行使的权利，但是这种权利不能脱离物质实体而存在，否者就失去了物权存在的基础。具体到有形的技术措施来说，用户不得不正当地干涉技术措施的行使，这是物权物质性的要求。因此，处于此物质实体层次的技术设备，应该和一般的物质设备在法律保护上没有什么区别，具体说来就是，用户不能针对这种设备从事破坏、移除行为，这种移除是指把设备保护的对象和设备相分离的行为，比如：盗贼把住户的门锁和门相分离行为破坏了门锁的功能性，是一种非法行为。同理，用户把技术设备和保护的对象相分离也是一种非法行为。但是如果用户合法取得了包含有形技术措施的产品后，对产品及包含的技术措施可以任意处分，这其中当然也包括破解技术措施行为。破解之后随着产品的再转让，会导致技术的公开，而技术措施的原使用人没有权利控制。这是物质流通的性质所决定的。如果技术措施受知识产权的保护那另当别论。
笔者进一步假定这种有形的技术设备是专利产品，分析法律对其应当如何保护。
首先该技术设备应该满足专利性的要求，即具有新颖性、技术性、实用性。在新颖性的判断上，其技术要素应该是未曾发表过的，国内未曾公开使用过的。而大部分这种加密的技术措施往往是业内通用的，不能为少数几家所垄断，但是也不排除少数技术设备具有开拓性，这部分技术设备可以取得专利权保护。
作为专利权保护的对象，在专利保护期内他人不得采用相同或者类似的技术生产同样或者类似的设备。但是，专利申请的时候必须公开该技术的要素，使该领域内的一般水平的技术人员可以实现此技术。
作为技术设备的发明者往往希望通过此技术的使用排除其他竞争者的使用，更希望避免用户和捣乱者（通常指以破解和破坏他人技术措施为乐的黑客）的非法复制、未经许可的使用和访问。而专利申请时的技术要素公开反而促进了破解和解密，从而增加非法复制、使用和访问的容易性，这恰恰与技术设备发明者的初衷向背。由此可见，对物质性的技术设备给予专利保护并没有减少和杜绝非法复制、未经许可的使用和访问行为。
综上，可以认为对于物质性的技术措施设备，物权法可以提供一定程度的保护，但是这种保护是有限的，需要遵循首次销售原则，[2]而且申请产品专利并不能达到技术措施控制版权的目的。
2.技术措施的版权法分析：以无形的技术措施为对象
无形的技术方式是一种非物质性的技术，不通过一定的有形物质来体现，而是一种设计思想、构思、流程和工序，通过对其的展示、表达，可以为人们所感知。比如：网络空间中访问密码的使用，序列号的控制等。根据现有的法律，无形的思想表达可以是版权保护的对象也就是作品；可以是个人信息，作为隐私或者其他人身权利受到保护；也可以是一种商业信息，受商业秘密的保护，或者公开作为公共使用的信息资源，对全社会开放，法律不提供私权保护。因此，技术措施这种无形的思想表达要么作为作品，要么作为商业秘密，要么是公共信息，对所有人公开，自由使用。下面分别阐述这几种情况。
首先作为版权客体--作品进行分析。依照法律规定，计算机软件是作品的一个种类。数字化和网络化环境中，采用的技术措施绝大多数也是思想的数字化表达，因此技术措施可能作为一般作品而存在，也可能以计算机软件的形式体现出来。对不同的表达形式应当采用不同的保护思路。
先探讨第一个思路：把技术措施作为传统的版权作品进行保护。
构成版权法上的作品，应满足三
要件：独创性、可复制性、思想与表达的二分性。[3]如果技术措施可以作为一般作品受到保护，其首先必须是作品，满足作品的三个构成要件。独创性要求，技术措施应当是自己独立创作的，而不是完全沿袭别人的；可复制性要求这种技术措施必须表达出来，附着于一定的载体上，作为技术措施可以存贮于硬盘空间和服务器空间中，当用户访问或者读取的时候，复制到用户的内存或者存储介质上，因此其可以满足可复制性的要求；至于思想和表达的二分性对于技术措施来讲是不言而喻的，因为技术措施的表达是多样的，作为技术措施的种类也是多种多样的，就以"软件狗"为例，针对不同的保护对象它可以有多种编辑和实现的方式。因此，我们可以初步假定技术措施可以作为版权保护的客体--作品而寻求版权的保护。
但是，技术措施主要通过实现其功能，来控制受保护对象的复制、使用和访问行为。可以说功能性是技术措施追求的唯一目的。版权只保护表达不保护思想，更不保护其表达体现出来的功能性。这种功能性对于所有人都是公开的，任何人都可以使用该技术措施，使用的方式包括控制、破解、规避等，而这些使用恰恰是技术措施所要控制的行为，因此把技术措施作为一般作品保护对于技术措施的制作者或者使用者来说，没有任何意义。
对这个问题，郭禾教授也作了类似的论述。他认为，在技术措施的实践中存在两种情况，一种是单纯的针对技术措施本身规避、破坏；另一种则是针对受技术措施保护的作品的侵权行为。在第一种情况下，破环技术措施的人就没有接触和使用作品，当然谈不上版权侵权，第二种情况下，可以作为侵犯版权的准备行为或者部分侵犯版权行为，对此，我国是按照共同侵权处理的，但是这种情况下又很难有共同的故意。如果技术措施本身构成了作品，倒可以称为版权侵权，但是这只是针对技术措施作品的，而不是针对技术措施保护的作品的。因此，技术措施不属于版权范畴。[12]
技术措施版权保护的法理不能按照有些学者所论述的那样，抛开版权法理抽象地或者表面地分析适合版权保护的条件，譬如，非独立性、有效性、合法性等技术措施法律保护要件，都应该在解决了是否可以版权保护问题的前提下，再予以考虑。[13]
由以上论述，笔者可以认为，一般作品保护的路子对技术措施不适用。
再看另一条思路--把技术措施作为计算机软件保护。
技术措施也是通过计算机语言编辑的作品，按照我国《计算机软件保护条例》的界定，这种技术措施可以是计算机软件。因此，根据计算机软件版权人享有的权利可以剖析技术措施应当具有的权利内容。
按照我国现施行的《计算机软件保护条例》的规定，计算机软件是按照版权的形式给予保护的。软件版权人享有发表权、署名权等八项权利内容。[4]这些权利内容是著作权在计算机软件领域内权利的具体体现，其中复制权处于核心地位。如果把技术措施归为软件，那么其具有的权利内容应当与一般软件的权利内容相同，即以复制权为核心，包含发行、传播等权利。不论具体到什么权利，都脱离不了版权的属性。而这种重在保护复制权的软件权利，对于技术措施来说虽然可以阻止单纯破坏和复制技术措施的行为，但是不能阻止被破坏之后接触和复制作品的行为，因为技术措施的版权不同于作品的版权。因此，把技术措施界定为作品的意义也就不大，因为技术措施的目的是控制保护对象，而不是重在发行、出售技术措施。当然以制作、出售技术措施为目的另当别论。
退一步讲，就算把技术措施作为软件保护，对于技术措施的实施者是有利的。但是，通过一个软件去保护另一个软件的版权也没有办法实施。因为这两个软件都具有相对独立的版权，都具有相同的权利内容，受到相同的权利限制，也就是说地位相同的两个版权之间不可能互相保护，这如同地位相同的两个自然人之间不能互相保护一样，比如：监护人和被监护人之间的地位不平等，监护人才能保护被监护人；人和被人之间的地位不相同，才能发生；等等。如此推论，只有把技术措施和被保护的对象之间合成为一个作品才能达到保护的目的。两者之间合成之后，就成为一个独立的具有技术保护措施的软件或者数字化作品，现实中计算机软件通常可以这样实现。但是，对于一般的数字化作品、录音录像、影视作品等却不能和技术措施结合成一个作品。如果不顾及这一客观现实，把技术措施定性为软件作品，那可能造成不同作品不同对待的状况。况且软件版权保护的弊端让美国、欧盟、日本等国家纷纷不同程度转向了软件专利保护的路子。[14]版权只保护技术措施的表达，不扩大到思想、程序、方法的原理决定了给与技术措施版权保护恐怕意义也不大。
总之，走计算机软件保护的路子仍然不通，法律不能把技术措施定位为软件。
排除技术措施作为作品保护的途径，商业秘密保护方式也不可行。商业秘密处于秘密状态的时候才是有效的。作为技术措施，使用过程中面向用户，杜绝不了用户采用反向工程加以破解，自然没有办法保密技术要素和技术秘密，因此商业秘密的保护也不是有效的方式。
3.技术措施的专利法分析
纵观世界知识产权，授予计算机软件和商业方法专利权已是发展趋势。[15]笔者在前述分析的基础上，探讨技术措施这种软件是否可以寻求专利的保护。
我国没有关于软件专利的立法和相关的规范，只能借鉴国外软件专利的情况，讨论技术措施作为软件可否获得专利保护？如果可行，保护范围如何界定？能否达到控制和管理保护对象的目的？
按照美国《与计算机相关发明的审查指南》，一项同计算机程序相关的发明只要是某个专业领域的实际应用，就属于可专利的主题，可以授予产品或者方法专利。[16]
日本2002年修改的《发明专利法》规定，计算机程序不论存储在固定介质，还是无形的网络空间上，都可以获得专利的保护，因此未经授权从网络下载受专利保护的软件是侵权行为。[17]根据这些相关立法，技术措施软件是可以申请专利的。
关于专利三性的判断，首先对于计算机软件专利申请，从整体上来说，如果其解决手段利用了自然法则之技术思想，并且借助计算机硬件实现了技术效果的计算机软件，则属于具有专利法所要求的技术方案或者具备技术性，属于可专利的范畴。[18]
按照欧盟《计算机实施发明的专利保护指令》，计算机软件发明必须做出技术贡献。判断这种技术贡献的时候，应当将专利权利要求的范围作为一个整体，其中可以包括技术的与非技术的特征，以此与现有技术比较两者的差别。[5]
按照上述有关计算机软件专利性的规定，只要具有技术贡献，满足传统专利三性的要求，就可以取得专利权。在前面的分析中，笔者假定技术措施可以作为软件受到版权保护，对此，技术措施如果达到了专利三性的要求，做出了技术贡献就可以作为专利权客体，申请专利的保护。授权的权利范围应该与传统专利权范围等同。这种排他性权利包括：制造、进口、销售、许诺销售等，但是科研试验使用和临时过境使用不视为侵权。也就是说除科研、试验外，未经许可不得生产、制造、销售、许诺销售该技术措施专利。在这一点上，郭禾教授也认为，技术措施作为一种方案除了作为技术秘密享有事实上的保护外，要想获得法定权利只有申请专利这一种途径。[19]
但是技术措施的目的重在保护作品、数据库，限制他人的使用、复制和访问，而不仅仅保护技术措施本身，并且技术措施专利保护的范围只能是阻止他人破环、破解，并没有排除他人的绕过、避开、和反向工程使用。再则，专利申请的时候，申请人必须公布技术措施的技术要素，以便该领域内的一般水平的技术人员可以实施，这样侵权用户可以很容易的破解和绕过技术
措施，而进行非法复制、访问。这与保护技术措施的主要目的，与技术措施制作人的期望都背道而驰。正是因为现有的法律不能很好的减少和杜绝版权侵权，版权人才转而寻求技术措施的保护，而立法反过来又把技术措施推向知识产权法领域，姑且不说法理上是否合适，至少可以认定，这种循环立法解决不了实际问题。
综上所述，专利保护的方式也不能妥善解决技术措施的法律保护问题。仅有的好处是一定程度上减少和抑制针对技术措施本身的复制、模仿行为。需要指出的是，技术措施的专利亦不能阻止他人制作专门的破解程序和软件。因为破解程序是一个新的程序，技术措施专利不能排除别的程序的制作和使用。是否可以基于诚实道德的原则，调解专利和反专利的关系，还需深入的探讨。
由以上分析可知，技术措施的定性是一个比较困难的问题，至今学界还争议颇多。笔者认为，技术措施无非是技术措施使用人控制和管理保护对象的一种方式，这种方式的采用无非是禁止他人未经许可的复制、访问、使用自己的数据库、享有版权的作品、享有版权的计算机软件等。这种技术方案，除了以物质方式体现的技术措施，可以按照物权处理其包含的权利外（但是这种权利是其物质性体现出来的，不是其技术性体现出来的），很难说本身是一种权利。这种技术措施不过是使用人对自身权利的一种救济，把其武断地界定为一种权利是丝毫没有道理的，而且延及到禁止合理使用，更显得荒谬。
按照民法理论，自立救济的方式包含三种：正当防卫、紧急避险、自助行为。技术措施则可看作是对非法使用者的一种正当防卫。[20]但是这种正当防卫应当是对合法权利的保护，如果对作品保护，应当是对自身享有著作权或者经过许可享有著作权的作品保护，而不能对处于公共领域的信息正当防卫。借鉴正当防卫的理论，技术措施的防卫应该是事后防卫，而不能主动进攻，KV300那样的防卫就超越了正当防卫的层次。[21]但是这种防卫只是一种自立救济的方式，如果没有相关法律的保障，收效甚微，达不到保护的目的。为了对技术措施提供充分的法律保护，笔者认为这种保护在性质上和不正当竞争的保护应当是一样的，也就是说是一种基于行政管理的行政救济，是国家对著作权流通市场的一种管理行为，是对自立救济的一种行政确认，而不是技术措施的使用人享有的一种权利。这与反不正当竞争不是竞争者享有的权利一样，而是国家对扰乱市场行为的管制，是管理市场的一种行政职权。国家基于市场的管理职权，可以对破解、规避和破坏他人技术措施的商业行为加以制止、处罚，禁止制造、进口、销售反技术措施的设备、方法和程序。给技术措施使用人造成损失的，技术措施使用人可以单独提出赔偿，也可以以行政处罚为依据，要求责任人赔偿。
但是，这种行政管理行为也是有限度的（正如市场经营者不能凭借对其他经营者的不正当竞争行为的惩处而垄断市场一样），这种限制应当来自于两个方面，一是合理使用的限制，技术措施的使用不应当影响到传统著作权法规定的合理使用的情景。另一个是滥用技术措施的限制，比如：技术措施使用者通过技术措施的规定限制其他生产者进入相关市场和对相关信息的使用。美国审理的Skylink和Static案件就是滥用技术措施的典型案例。[22]法律禁止规避技术措施是为了防止未经许可阅读、欣赏作品或者使用计算机软件，进而阻止侵犯版权的行为，以保证版权人能从数字化作品的许可中获得经济利益回报，保证其版权不受侵犯，而不是让其阻止其他主体的竞争和公共信息的获得。技术措施的立法不能偏失，不能使技术措施关系人牟取不正当的利益。
综上所述，笔者认为不应把技术措施定性为版权、专利权或者商业秘密权等权利。世界知识产权组织《版权条约》第11条规定：缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。从这个规范的层面上来讲，立法制止的仅仅是破坏技术措施和作品的结合方式或者技术措施对作品的作用方式的行为，并非保护技术措施本身。也就是说对技术措施的保护，不能泛化。仅仅是技术措施而未与作品相结合，充其量也只能和一般技术一样同等对待。德国的著作权法既是如此对待。
总之，技术措施不过是使用人用来防卫他人未经许可的使用、访问、复制其管理、控制对象的一种自力救济措施，并不是使用人享有的一种法定权利。基于当前技术措施使用的广泛性和盗版的严重性，可以制定专门的技术措施行政管理法案或者专门条款，用来规制针对技术措施的破坏、规避行为，规范著作权流通市场，促进文化繁荣和网络空间的健康发展。
注释：
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[1]WIPOCopyrightTreaty（WCT）和WIPOPerformancesandPhonogramsTreaty（WPPT）有关两个条约的中文译文可以参见郑成思（主编）.知识产权文丛（第一卷）[C].北京：中国方正出版社.
[2]这里借助知识产权法中的首次销售原则，来指产品销售后技术措施产品人丧失队产品的控制能力。
[3]笔者借鉴了美国著作权法对作品构成要件的规定，此要件对于判断思想表达是否构成作品，比较全面和准确。可以参见李明德.美国知识产权法[M].北京：法律出版社，2003.
[4]软件的具体权利内容可以查阅2002年1月施行的《计算机软件保护条例》相关规定。
[5]欧盟《计算机实施发明的专利保护指令》第4条界定了软件专利三性的判断标准。
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[14][17][18]符道.计算机软件专利政策新发展及其思考[A].唐广良（主编）.知识产权研究[C].北京：中国方正出版社，2003.26~56.
[15]符道.计算机软件专利之利益考量[J].电子知识产权，2003，（7）：40.
[16]ExaminationGuidelinesforComputer-RelatedInventions[DB/OL],http://www.bitlaw.com/source/soft_pats/final.html，2005-03-23.
[20]周明.软件产品的正当防卫--从KV300L++事件说起[J].中国律师，1998，（4）：44.
[21]寿步.技术保护界限何在--从KV300软件逻辑炸弹案说起[EB/OL].http://tech.sina.com.cn/it/e/2001-12-23/97046.shtml，2005-03-26.
[22]王迁.滥用"技术措施"的法律对策--评美国Skylink案及Static案[J].电子知识产权，2005，（1）：45..
OnthePropertyofTechnologicalMeasures
Abstact:Thelegislationofthetechnologicalmeasuresofvariouscountriesisverydifferent,academia’sviewdiffers.Nomattercan’tsolvethetechnologicalmeasuresprotectionproblembywayofcopyright,patentorotherintangiblerights.Infact,thetechnologicalmeasuresisthatitusest
知识产权保护的措施范文1篇4
一、指导思想
2015年全国知识产权宣传周活动要贯彻落实党的十、十八届二中、三中全会、中央经济工作会议精神，广泛宣传和展示国家关于知识产权工作的决策措施，实施知识产权战略，加强知识产权保护取得的进展和成就，提升全社会的知识产权意识，大力推进“尊重知识、崇尚创新、诚信守法”为核心的知识产权文化建设，为加快经济发展方向转变、建设创新型国家营造良好的氛围。
二、活动主题
保护．运用．发展
三、活动时间
四、活动内容
（一）县2015年知识产权宣传活动周集中宣传活动。在步行街举行县2015年知识产权宣传活动周集中宣传活动，各单位将围绕活动主题，开展以贯彻宣传专利、商标、版权、植物品种权、地理标志产品等知识产权不同领域的专业知识现场咨询。
（二）低碳生活进校园活动。在全县中小学通过召开主题班会、演讲比赛、黑板报宣传等形式对学生开展节能减排、生态环境保护等方面的知识宣传，引导学生从我做起，过低碳生活，节约一滴水、一张纸、一支铅笔、不使用一次性筷子、一次性塑料袋，增强中小学生节能减排、环境保护意识，自觉抵制浪费资源、破坏环境的现象，激发他们学科技、用科技、开展科技创新的兴趣。
（三）宣传我国知识产权制度建立、完善和发展的不平凡历程、成就和经验，重点宣传国家、省知识产权战略纲要实施以来制定的推进计划、工作措施、目标任务和取得的显著成效。
（四）宣传党和政府加强知识产权保护的重大决策部署，宣传州委、州政府加强知识工作的政策措施，重点宣传本地部门在知识保护方面采取的行动和取得的突出成果。
（五）宣传国家知识产权法律法规和基本知识，重点宣传知识产权不同领域的专业知识。
五、主要活动安排
（一）知识产权三进活动
地点：15个乡（镇）、学校、企业
内容：知识产权（专利）宣传
（二）举办宣传活动
地点：嘉绒不行街
牵头单位：农牧和科技局
参加单位：各相关部门
(三)知识产权联合执法检查
地点：超市、药店、音像专卖店、电器专卖店、化妆店
牵头单位：知识产权工作小组办公室
参加单位：县公安局、工商局、文化旅游和广播影视体育局、质监局
六、保障措施
1、加强组织领导。成立县2015年知识产权宣传活动周领导小组，组长由县副县长李强担任，副组长农牧和科技局局长周晓阳、成员由农牧和科技局、林业、、教育、卫生、环保等单位组成。领导小组下设办公室，设在农牧和科技局，负责拟制知识产权局宣传活动周实施方案，组织、协调、督促、检点活动实施情况等。各有关单位要成立专门组织，明确具体负责人，研究制定活动方案，精心组织实施，确保活动收到实效。
2、加强协调配合。各单位要加大对知识产权宣传活动周的支持力度，积极组织，密切配合，协调联动，确保知识产权活动周各项活动顺利开展。
知识产权保护的措施范文1篇5
关键词:商业秘密特性法律性质权利归属侵犯商业秘密行为法律保护制度
在市场经济条件下,商业秘密是参与市场竞争的秘密武器,是战胜同行业对手的一大法宝。随着科学技术和国际国内经贸关系的不断广泛深入发展,商业秘密的地位和作用将会显得愈来愈重要。市场竞争在一定意义上说,是商业秘密的争夺战。谁能及时掌握各种商业秘密,并能通过对其分析形成正确的决策和竞争策略,谁就能在市场竞争中处于有利地位,获取更大的利益和好处。在市场经济运行过程中,正当竞争与不正当竞争始终并存。商业秘密一旦被泄露或被他人盗用,就会给权利人造成无法估量的损失。因此,在法律上给予商业秘密充分有效的保护,是每一个商业秘密的持有者都十分关心的问题,在各市场经济国家已达成共识。本文将对商业秘密沿革、定义、构成要件的特性、法律性质、权利归属问题进行阐述和分析,针对侵犯商业秘密行为和现行法律保护制度提出自己的立法建议.
一、商业秘密的沿革
商业秘密在封建社会或更早的奴隶社会就存在了,只不过没有被称为商业秘密,如我国民间的“祖传秘方”、“绝活”、“家传绝技”之类等形式存在了。随着社会的发展,商业秘密也经历了静态(自然封闭在圈内人,只传给自己的晚辈或徒弟)、动态(不仅自己使用,也按一定条件准许圈外人使用)和专利制度互为补充(商业秘密作为知识产权纳入法律保护的范围)三个阶段.到了近代,商业秘密才逐渐成为一个法律术语。
商业秘密的法律保护源起于英国、美国,逐步遍及全球。美国法学会早在1939年编纂的《侵权行为法重述》中对商业秘密的含义作了表述,德国、法国等西方国家称之为工业秘密。现在商业秘密已成为一个国际性问题,受到国际商会、世界知识产权组织、关贸总协定等国际组织及世界各国的普遍关注。
中国对保护商业秘密的立法,最早可追溯到1985年国务院的《中华人民共和国技术引进合同管理条例》。该条例第一次提出了“专有技术”的概念,规定专有技术的受方应对供方提供或传授的专有技术和有关技术资料,按合同约定的范围和期限承担保密义务。由于当时计划经济体制仍占主导地位,以至1986年颁布的《民法通则》未将商业秘密列入无形资产范畴。1987年的《技术合同法》及其《实施条例》对技术秘密提出了保护。1991年《中华人民共和国民事诉讼法》首次使用了“商业秘密”这一法律术语,该法规定,“对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密”:“涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。”根据1992年1月17日在美国华盛顿签订的《中华人民共和国政府与美利坚合众国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》的规定,中国政府将制止他人未经商业秘密所有人同意的违反诚实商业惯例的披露与获取行为,或商业秘密使用行为,使用内容包括第三方在知道或理应知道其获得这种信息的过程中通过此种行为获得、使用或披露的商业秘密。根据该备忘录的规定,中国政府的主管部门承担在规定期限内向立法机关提交有关议案并使之通过的义务。正是出于这种承诺,1993年9月2日出台了《反不正当竞争法》。该法对中国商业秘密保护制度的发展有着极其重要的作用,它承认商业秘密是一种知识产权并对其实施法律保护。这种保护既包括依据合同条款所提供的保护,也包括一般的侵权行为法所规定的保护。在1994年通过的《劳动法》中,将保守用人单位的商业秘密作为劳动合同约定条款的内容,并相应规定了违反保密条款的法律责任。1995年11月23日,国家工商局又了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》,对商业秘密的概念、构成、内容,以及权利人如何通过行政、执法机关得到法律救济等都进一步
作了具体规定。1997年3月14日修订的《刑法》更增加了侵犯商业秘密罪,使我国商业秘密法律保护体系更臻完备。
二、定义
商业秘密(trade-secret)是国际上较为通用的法律术语,但对于什么是商业秘密,却历来众说纷纭,从立法规定到学者观点,均莫衷一是,不尽相同。目前国际上对商业秘密还没有统一的定义。
对于商业秘密保护范围的法律规定,通常是由成文法中对商业秘密所下定义来限定的。这种定义有两种作法,一是靠列举商业秘密概念概括的对象来描述商业秘密,即“外延式”定义。第二种定义方式即内涵式定义。
对于什么是商业秘密,在美国并没有一个能被普遍接受的定义。正如《侵权行为法重述》第757条说明栏第二项所说的,“欲对商业秘密下个确切的定义,事实上,几乎是不可能的事”。《侵权法重述》规定:“商业秘密的定义:一件商业秘密可以包括任何配方、样式或任何信息的编辑产品,其在某人的商业活动中被使用,且由于这种使用给该人以机会,相对于不知或未使用该商业秘密的竞争对手,可以取得优势地位。商业秘密可以是一种化学混合物的配方,一种材料的加工,处理、储存工艺、一种机器或其他装置的样式,或一份客户名单。与其他商业信息不同,商业秘密并非处理业务上单一的或短暂的事件的信息,而是业务上继续用的方法。”相对于科技不够发达的早期工业,外延式的定义足以满足对商业秘密的保护要求。
二战以后,随着信息革命的兴起,靠列举商业秘密概念所概括的对象已很不适应,难免形成法律保护上漏洞。相比较而言,美国《统一商业秘密法》所下的定义比《侵权行为法重述》的定义范围更大。在《统一商业秘密法》中,商业秘密定义的外延列举已退到次要地位。此法规定:“商业秘密,意为特定信息,包括配方,样式,编辑产品、程序、设计、方法、技术或工艺。这种信息指:①可单独为持有者创造出实际或潜在的经济价值。而该信息尚未被大众所知悉,也未被他人以正当方法所确知;②持有者在合理状态下,已尽到维护其秘密的努力。”
日本学者则认为,商业秘密是指企业在化学合成物、制造方法、物质的处理、储藏方法以及在推销方法等方面,具有秘密性和专用性的发明、发展或构思,它能够使其所有人在竞争中取得优势地位.日本《不正当竞争防止法》实际上也给商业秘密下了一个定义,即商业秘密是“在商业上具有实用性,被作为秘密进行保守、不为一般公众所知悉的技术信息和经营信息。”
在我国台湾地区,人们将商业秘密称为营业秘密,其《营业秘密法》规定,营业秘密“是指方法、技术、制程、配方、程式、设计或其他可用于生产、销售或经营之资讯,惟须符合:(1)非一般涉及该类资讯所知者;(2)因其秘密性而具有实际或潜在之经济价值者;(3)所有人已采取适当之保护措施之要件。”
综观上述立法规定或理论,尽管语言表述上有不同之处,但在商业秘密所应具有的基本属性如秘密性、价值性、所有人采取保密措施等方面应该说是大体相通的。
中国最早是在1991年的《民事诉讼法》中把商业秘密作为一个法律术语提出的。至于商业秘密具体包括哪些事实或信息,其范围是什么,该法并没有作出进一步的说明。《最高人民法院关于适用若干问题的意见》对商业秘密进行了这样的定义:“商业秘密主要是指技术秘密、商业情报及信息等,如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密”。该司法解释并没有将商业秘密的本质性特征系统地描述出来。在其它有关合同法律中提到过“技术秘密”和“专有技术”的概念。在1993年9月2日通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》中,借鉴了市场经济发达国家的立法经验,对商业秘密的定义内涵的表述是:“本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这一规定分别从内涵和外延两方面界定了商业秘密。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》以及我国刑法第219条均采用了这一定义。这与《美国统一商业秘密法》定义为特定信息有相似之处。
商业秘密在不同的产业、部门、技术研发的不同阶段广泛存在,但总的可以将其归为二类:一类是技术信息,另一类是经营信息。
技术信息指处于秘密状态的非公知技术,是人们从生产实践经验或者技艺中得来的具有实用性的技术知识。持有人一般是出于
独占的考虑而不申请专利(使其公开)。技术秘密通常包括制造技术、设计方法、生产方案、产品配方、研究手段、工艺流程、技术规范、操作技巧、测试方法知识和经验,以及技术水平、技术潜力、新技术和替代技术的预测、专刊动向、新技术影响的预测等信息。技术信息的载体,可以是文件性载体,如设计图纸等;也可以是实物性载体,如样品、动植物新品种等。
经营信息包括经营秘密和管理秘密。经营秘密主要指具有秘密性质的经营和与经营密切相关的情报和信息。如产品推销计划和市场占有情况,产品的社会购买力情况、产品的区域性分布情况、客户名册,经营战略、广告计划、原材料价格、流通渠道和机构,以及企业资信状况、资产购置计划、投资计划等。管理秘密指组织生产和经营管理的秘密,如管理的模式,方法、经验及管理公关。
为了进一步理解商业秘密的概念,有必须对同商业秘密相近似的两个法律概念即技术秘密和专利技术进行区别。
技术秘密,是企业在科研或实践经验中取得并通过保密而拥有的未申请专利、未授专利权或专利法规定不授予专利权的技术成果。技术秘密一般是必须依附于某项专利,或依附于某项商业秘密,作为实施主要技术时所必备的经验而存在。
利是指国家专利机关依照专利法授予发明人或设计人对某项发明创造享有的在法定期限内的专有权。专利的形式一般是公开的,其技术不具有秘密的性质,但未经专利权人的许可,任何单位或者个人都不得实施其专利。因此,被称为商业秘密的技术信息和经营信息,与因获得专利权而公开的专利技术是有区别的。
三、构成要件的特性
作为商业秘密构成要件的特性究竟有哪些?目前在经济法学界还没有取得共识。
有人认为,商业秘密应具有秘密性、新颖性、管理性、价值性和实用性;有人认为,应具有经济性、实用性、秘密性和合法性;有人认为,应具有秘密性、实用性和无形性;有人认为,应具有秘密性、经济性和实用性;有人认为,应具有秘密性、独占性、新颖性、实用性、效率性;还有人认为,应具有秘密性、保密性、实用性、独特性、合法性、风险性.这些不尽一致的见解,可以说是各有千秋,有相同的,也有不同的,有用语准确的,也有不确切的。
笔者认为,特性是某一事物特有的内在属性,是不同事物相互区别的根本属性。它是个别事物特有的个性,而不是各个事物都有的共性。在市场竞争中,技术信息和经营信息纷繁复杂,它们并不都是商业秘密。根据《反不正当竞争法》和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》,只有“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”,才是商业秘密。因此,笔者认为商业秘密的构成要件的特性包括以下五个:秘密性、独特性、价值性、实用性、保密性。
(一)秘密性
不为公众所知悉,这是商业秘密最基本的特征。在我国,《反不正当竞争法》未对“不为公众所知悉”作具体解释,而《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第2款中规定,“不为公众所知悉,是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。”商业秘密主要是以秘密状态维持其经济价值的,秘密性是其得以存在的基础。商业秘密一旦被公开,其固有的价值就会完全丧失或部分丧失。商业秘密的这一特点,使之与专利、商标、着作权等其他知识产权区别开来,专利、商标、着作权必须通过公开渠道牺牲其秘密性才能换取法律的保护。
《反不正当竞争法》要求“不为公众所知悉”,公众知悉便不具秘密性,那么,公众的范围到底有多大?笔者认为它不是指各行各业的所有人,而是指同行业或内行人,否则不会产生商业上的竞争关系,不会从贸易角度损害权利人的经济利益,因而就不属于商业秘密保护范围。它不是指除了商业秘密权利人以外的所有同行或内行人。它是指同行或内行中的一般人或多数人。是指相对于在同行中的“识货人”,即某一行业或准备涉及某一行业的有可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的人,它并不意味着除权利人之外的任何人都不知道该商业秘密。商业秘密作为生产经营活动的一种信息,其经济价值要通过被有限人的利用来实现,所以要求其不被任何人知道。但在很多情况下是不可能的。因此,寻求法律保护的商业秘密,只要求其具备相对秘密性即可,而不要求其绝对秘密。
如果商业秘密仅限于企业内部为有关职工“因业务需要所知”。根据《劳动法》第二十二条的规
定:“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”,和劳动合同的保密事项,职工对因工作接触的商业秘密负有明示或默示的保密义务。因此在有限范围内为有关职工知道的信息仍属商业秘密。秘密性。负有保密义务的局外人所知晓,仍不丧失其秘密性。如外部的原材料供应者,产品销售者,以及加工承揽人、资料复印人、修理人等。这些人员与商业秘密所有人进行业务往来时,就有可能知悉该商业秘密,但他们都负有保密义务,所以他们虽是知道了商业秘密,秘密性要件依然存在。
商业秘密的秘密性表现在两个方面:
第一,商业秘密必须具有主观性,即商业秘密的持有人主观的保密意愿。其秘密性也表现为权利人在主观上有保密的意图,对技术信息和经营信息采取了相应的保密措施,而且这些措施足以使其技术信息和经营信息处于一种外界通过一般正常渠道无法知晓的状态。第二,商业秘密必须具有客观秘密性,即商业秘密在客观上没有被公众了解或没有进入公共领域。如河南王守义的“十三香”,其配方为王守义及其家人所掌握,对外严格保密,就属于商业秘密。反之,如果一项信息不具有主观秘密性和客观秘密性,则不是商业秘密,应属于公知技术。
(二)独特性
即法律所保护的商业秘密必须达到一定水平的新颖性和非显而易见性,在较长的时期内不易被他人总结、研究而知悉。因此,一般的常识、在某一行业或专业通用的经营技术知识、信息或资料,以及根据已有技术和知识能显而易见的技能、知识等,都不属于商业秘密。独特性体现了商业秘密中所包含的权利人的创造性智力成果,使商业秘密具有了知识产权的根本属性。因此,保护商业秘密的实质是保护权利人的智力创造性劳动。
商业秘密的新颖性,不仅相对于本企业的过去来说是新颖的,而且相对于同行业的其他企业来说也是新颖的。即在一定时空的范围内,本企业过去没有掌握和运用的、同行业的其他企业也没有掌握和运用的最新的某一方面的秘密。商业秘密的新颖程度虽说有的较高有的较低,但只要是通过自己劳动钻研而取得的,并在同行业内某个方面又领先一步的秘密,都应被认为具有新颖性。
对商业秘密是否具有新颖性的界定,不应与专利技术的新颖性相提并论。专利的新颖性是世界上从来没有的新发明的技术,且排斥同样内容的发明由多个主体同时获得专利权。商业秘密的新颖性达到最低要求,即可满足。所以有时看起来很不起眼的技术诀窍或经营信息,但它不经主体传授,其他人很难掌握,在实施以后又可带来可观的经济利益,也应认定其具有新颖性特征。
(三)价值性
商业秘密必须具有经济价值,即能够为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。这是商业秘密与政治秘密、个人隐私等一般秘密最为显着的区别。国际商会曾规定,商业秘密必须能够完成工业实施的使命和为商业提供利润。商业秘密的价值性体现了保护商业秘密的内在原因。对权利人而言,维持商业秘密的秘密状态,其直接目的就是谋求经济上的利益,而国家法律保护商业秘密的目的也在于维护权利人的经济利益和社会的经济秩序。商业秘密的价值性既包括实际存在的经济利益,也包括潜在的价值。商业秘密的价值性还必须具有客观性,即除所有人认为有实用价值外,还必须在客观上确实具有实用价值,两者同时具备,才能够成为商业秘密。
商业秘密的价值性表现为能够在生产、科研、经营或销售中实际应用,能够为权利人带来经济效益。这一点是商业秘密与一般技术或经营理论成果的主要区别,理论成果产不具有直接的产业实用性。价值性也是权利人对商业秘密采取保密措施的根本原因。权利人只有对其所有的商业秘密进行严格的保密,防止其为外界或竞争对手所知悉,才能使自己在产品上具有独特性,在竞争中处于有利地位。如果使用一种商业秘密和使用一种公知信息的效果相差无几,当事人在竞争中的地位就不会拉开,这种商业秘密也无价值可言,保护其商业秘密也无任何意义。商业秘密的价值性不能用产生所花费的成本来衡量,只能以使用商业秘密是否会产生的竞争优势来衡量。不论是现在或将来的使用,只有会给权利人带来现实或潜在的竞争优势,才具有价值。
同时,商业秘密的价值性也是立法、司法保护的根本原因。如果不对商业秘密进行法律保护,受经济利益的驱动,侵犯商业秘密的问题就会泛滥,正常的市场秩序和经济活动就会被破坏。
(四)实用性。
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nbsp;商业秘密的实用性,主要是指作为其组成内容的技术信息和经营信息必须能够在生产和经营中得到应用,并且能产生积极的效果。即作为商业秘密的信息必须能够转化为可以据以实施的方案或形式,商业秘密的所有人必须能够界定商业秘密的具体内容并划清其界限。否则,商业秘密就会成为无源之水、无本之木,法律也就无从加以保护。单纯的构想、模糊的原理和抽象的概念和观念本身不能转化为竞争优势,没有保护的必要。商业秘密的生命力在于运用。如果商业秘密的权利人不把商业秘密付诸于实践,再好的商业秘密也只能是纸上谈兵。当然,实用性并不要求原告在时,其商业秘密就必须有可感知实物形式或已用文字材料加以固定,它只要求商业秘密构成完整的方案,即权利人马上即可将其实施则可视为具有实用性。
从商业秘密的法律保护的内容来看,不仅保护商业秘密权利人对某一绝招或决窍的秘密使用,而且还规定非权利人不得以盗窃等手段获取之后实地应用。这也说明了商业秘密的实用性和秘密性等特性一样,是商业秘密的内在属性的一个不可分割的部分。
(五)保密性
我国《反不正当竞争法》对商业秘密的定义要求其“不为公众所知悉”,同时要求“经权利人采取保密措施”。它既包括其秘密客观上不为公众所知,又包括其权利人在客观上采取了保密措施。事实上也正是因为在客观上采取了保密措施,商业秘密才不为公众所知悉。一项秘密信息可能由于权利人没有保密的主观意识而失去秘密性,也有可能因权利人客观上的疏忽而为公众所知,导致权利人的主观愿望与客观效果间的差异。如果持有人对其商业秘密没有采取适当的保密措施加以保护,而将本应保密的信息,置于公众在没有任何限制的情况下随意可以获取的状态,该商业秘密应视为不具备主观秘密性。
为此,国家工商局在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中对此作了具体规定。该规定第2条第4款规定,“权利人采取保密措施,包括订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施”。合理的保密措施是指所采取的措施对该商业秘密是适当的。保密措施有各种不同形式,如对雇员规定保密义务,限制非有关人员进入使用商业秘密的场地,制订各种保密准则或资料的保密性分类标准,以及配置必要的保密、防盗设备等。当然,这种保密措施的标准是低要求的,即只要所有人事实上采取了明示的保密措施,就应认定其采取了有效措施而具备秘密性要件。有了合理的保密措施,即使在执行时因疏忽有所失误,也不构成破坏商业秘密。因此,我们说保密措施只能是一道“栅栏”,警告过路人“禁止入内”。要求权利人为其商业秘密营造一座滴水不漏的堡垒是不现实的。
采取保密措施和不为公众所知悉在法庭上是客观证据。商业秘密的诉讼过程是一个证据对证据的过程,如果商业秘密权利人平时注意采取各种保密措施,在日后可能发生的诉讼中获胜是非常重要的。
四、法律性质
自英国1817年作出第一个商业秘密法律保护的判例以来,世界上一些国家渐渐开始运用法律对商业秘密加以保护,但在确认商业秘密的法律性质时,有不同的说法。商业秘密的法律性质,又称商业
密的权属性质,指的是商业秘密是否是一种权利,是一种什么样的权利。对这一问题的认识历来众说纷纭,至今尚无定论。主要有以下几种说法。
1.无形财产论。这一观点认为,商业秘密是无形财产,它既不同于有形财产,又不属于知识产权范畴。我国有学者持这一观点:“know-how具有无形财产权的性质。但它既不是工业产权,也不是其他知识产权,因知识产权有明显的时间性和独占、排他的垄断性,而know-how却不具有。……法律必须给其以特殊的保护。”
2.财产论。也有人称其为所有权属性论,这一观点在承认商业秘密是一种无形财产的基础上,把商业秘密视为有形财产对待。英美法国家判例和法学理论多数倾向于财产论。英美法院在司法实践中承认商业秘密是一种财产权,曾多次判定商业秘密的持有人从转让该项商业秘密的合同中所取得的使用报酬,按财产所得纳税。
3.债权说。这种观点将商业秘密视为一种债权,认为当事人围绕商业秘密建立的一种保密关系,负有保密义务的人违反保密义务,即构成违约,应当就此对商业秘密所有人承担法律责任。美国前最高法院大法官霍姆斯是这一观点的代表人物。
4.知识产权论。这一观点视商业秘密为知识产权。一些国际公约
倾向于把商业秘密列入知识产权的范畴。60年代,国际商会首先把技术秘密视为工业产权,允许进行有偿转让;世界知识产权组织(wipo)在其成立公约(1967年)中暗示技术秘密可以包含在知识产权中,该组织在其草拟的各种知识产权示范法中,把技术秘密作为一项内容列入;1993年12月于日内瓦结束的关贸总协定乌拉圭回合谈判的文件之一“与贸易(包括假冒商品贸易)有关的知识产权协议”把未披露过的信息(指商业秘密)专有权列入知识产权的范围。日本也有学者持这一观点:“知识产权法另外还包括有关的专有技术及商业情报的商业秘密法等。”
在新修改的《刑法》公布之前,我国立法对商业秘密的法律属性没有作出具体规定,因而在认识上很不统一,存在不同的看法。但国内外学术界有一种观点认为,商业秘密不是一种民事权利。因为民事权利必须以“标的物”为其存在的前提,并具有排他性,即“一物不容二主”。而商业秘密往往处于变动不居的思维活动之中,而且完全处于保密状态,很难构成明确的权利客体。
传统的民法理论认为,商业秘密不属于知识产权的范畴,其理由是商业秘密不具有知识产权的基本特征,即专有性、地域性和时间性。但是,知识产权是一个发展中的概念,随着世界经济和贸易交往的不断发展,传统的知识产权理论正在和已经发生变化,商业秘密的知识产权属性已逐渐为立法和法学理论界所接受。80年代以后,西方的许多知识产权教科书把技术决窍与专利权、商标权、着作权等知识产权放在一起讲授。
笔者认为应当承认商业秘密是自然人与法人可享有的一种民事权利,是一种既具有无形资产的性质,也有别于传统的知识产权的特殊知识产权。
(一)商业秘密财产性具有无形财产权的性质
商业秘密是技术信息和经营信息,是人类智力活动的产物,又具有无形财产权的性质,即商业秘密权利人享有包括占有、使用、收益和处分在内的完整权利。
商业秘密能给权利人带来经济利益。作为一种智力成果,商业秘密具有明显的财产价值,它能够为权利人带来实际的或潜在经济利益和竞争优势,获得比同行更高的利润。商业秘密一旦被他人非法窃取或公开,会直接给权利人造成经济上的损失。
商业秘密可以作为标的进行转让。在各国的法律及贸易实践中,都允许商业秘密独立转让,或随有形财产或专利权等知识产权一起转让。在国际技术贸易中,技术秘密已成为主要的贸易对象。经营、管理秘密也越来越越被商界所重视,并已成为贸易和投资的重要对象,例名如着名的希尔顿饭店集团,就曾把饭店的一整套管理技术作为贸易的标的向外转让。
(二)商业秘密是一种特殊的知识产权
1、商业秘密是知识产权
知识产权是人们对其脑力劳动所创造的智力成果依法享有的专有权利。知识产权的本质属性在于:知识产权的客体是具有创造性无形的智力成果。商业秘密与专利、商标权、着作权等传统的知识产权有相同之外,即都是人类智力活动的产物,其标的都是智力成果,都是无体的,都能够产生和创造出经济价值。从专利、版权、商标等大多数知识产权的保护来看,也都是在权利人的利益受到侵害时,在主张权利的过程中,才显示出这种无形产权的存在。商业秘密与这些知识产权作为民事权利予以保护,并无本质上的区别。
2、商业秘密又与专利、商标、着作权等传统的知识产权有不同之处,是一种特殊的知识产权
知识产权的权利人是以向社会公开其智力成果为条件而换取法律赋予其智力成果专有权,并对该专有权加以保护的。与之相反,商业秘密必须是秘密的,必须是权利人采取有效措施严加保密的,才具有法律保护的价值,才能得到法律的保护。这也正是商业秘密特有的法律特征。
知识产权具有时间性,专利权、商标权、着作权均有法定的保护期限。商业秘密没有时间限制,存续时间取决于权利人的保密状况,法律无法预先决定;只要未曾泄密,就由权利人享有,受法律保护,
专有性又称独占性、排他性,是公认的知识产权的法律特征,指知识产权依法获得后,权利人对其享有独占权、排他权,未经权利人同意或法律的特别规定,其他任何人均不得享有或使用这种权利。商业秘密的独占性弱于专利、商标和着作权,其权利人不能排斥他人通过合法途径获得和使用相同的商业秘密。但在商业
秘密未被他人以合法手段获取的前提下,独占权确实存在,并可依法得到保护。实践中,权利人独占商业秘密,他人永远也无法通过合法手段加以获取的不乏其例。如:美国可口可乐饮料的配方至今对世人仍是秘密。
从国外的立法和司法实践来看,许多国家在商业秘密立法和司法判例中均已趋向于把商业秘密作为一项民事权利,一种知识产权来保护。其中,英美法系国家已确认了商业秘密的财产属性,欧盟尽管未对商业秘密特别立法,但从对商业秘密的许多规定中,可以看到至少是把商业秘密作为一种与专利相似的权利来考虑的。我国新刑法在其分则第三章第七节《侵犯知识产权罪》中,规定了侵犯商业秘密罪。这表明从立法角度我国法律具体规定了商业秘密的法律属性是一种知识产权。
知识产权保护的措施范文篇6
随着国有企业改制，改革进程的深入，企业间的竞争也日益激烈，作为竞争手段之一的知识产权保护工作也在加强，国家更是提出了要加快建设有自主知识产权的产业发展战略规划。然而根据我所在的一国有大型企业工作单位中所接触到的一些有关知识产权来看，在人们的观念中，一提到知识产权就仅将眼光局限于专利、商标、版权等这些传统的法律概念上，往往忽视了商业秘密也是在知识产权范畴之内的法律概念、它同样应该得到知识产权法的保护。而且从某种意义上来说，做好商业秘密保护的潜在价值可能会远胜过专利商标保护的价值。举一个大家都知道的典型例子，享誉全球的饮料--美国的可口可乐，靠对技术配方的严格保密，一个多世纪以来在国际上保持独家经营的垄断地位。当然我并不是说专利、商标、版权的保护不重要，而是说企业应该针对不同的对象采取不同的保护方法、甚至综合的保护方法。那么对商业秘密存在这种认识上的偏差原因是什么呢？究其原因，是由于我国法律对于商业秘密的规定过于简单，因此，需要对商业秘密进行准确的界定和深入的探讨。
今天我在这里准备与大家探讨如下几个方面的问题：一是商业秘密的概念、特征及范围是哪些；二是商业秘密保护的必要性，三是选择商业秘密保护措施的优劣及作用；四是企业在商业秘密保护工作中存在的劣势与对策。
我国经过多年的努力，已经形成包括商业秘密保护在内的知识产权法律保护体系，但就企业本身来说对企业商业秘密的保护意识，以及规范、科学的保护方法，都还不很成熟，商业秘密流失给企业带来的经济损失十分严重，近年来随着企业改制，改革进程的深入，企业内部对商业秘密保护的作用就显得日趋重要，为此我结合所学法律知识就企业如何准确界定商业秘密保护中的优劣及对策，从而建立规范的保密措施、有效保护企业的商业秘密、维护企业的健康发展等方面作简要的理论分析和实务探讨。
一、商业秘密的概念、特征及范围
谈及对商业秘密的保护，首先需要了解商业秘密这个名词的含义。在我国《反不正当竞争法》第十条第2款中对此作了准确的规定，即商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
根据商业秘密的法律含义，可以推断出商业秘密需具备四个法律特征或称四个基本要件：1、“不为公众所知悉”的秘密性；2、“能为权利人带来经济利益”的价值性；3、“具有实用价值”的实用性；4“经权利人采取保密措施”的可保密性。上述特征或要件必须同时具备，缺一不可，否则不能构成商业秘密。
根据我国《反不正当竞争法》中对商业秘密的定义，商业秘密的范围主要包括以下两大类：一是技术信息；二是经营信息。具体细化商业秘密又大致可以分为以下七种类型：1、产品：企业自行开发的产品，既没有申请专利，也还没有正式投入市场之前，尚处于秘密状态，它就是一项商业秘密。即使产品本身不是秘密，它的组成部分或组成方式也可能是商业秘密；2、配方：工业配方、化学配方、药品配方等是商业秘密的一种常见形式，甚至化妆品配方，其中各种含量的比例也属于商业秘密。举一个我所了解到的案例，1988年底到1989年初，西施兰公司几位部门经理以私人合股的方式加入另外一家日用化工厂，并成立私营的君达丽日用化工厂。他们利用所掌握的"西施兰夏露"的配方和生产工艺，生产"西施露"。西施兰公司得知后诉至法院，由于当时还未颁布反不正当竞争法，法院以侵犯商标权结案。从现在看，根据反不正当竞争法的规定，这起案件既侵犯了商标权，同时也侵犯了商业秘密，因为两者不但商标近似，而且西施露与西施兰公司的"西施兰夏露"的配方和生产工艺也无差别。这是一起典型的侵犯商业秘密案件；3、工艺程序：有时几个不同的设备，尽管其本身属于公知范畴，但经特定组合，产生新工艺和先进的操作方法，也可能成为商业秘密。如一家在生产优质钢部件过程中，有一个连续浇铸的程序，该程序是在浇铸这道工序上工作多年的雇员摸索出的一种生产率最高的操作方法，并且这一方法还不为他人所知，该程序就是一项商业秘密。许多技术诀窍就属于这一类型的商业秘密；4、机器设备的改进：在公开的市场上购买的机器、设备不是商业秘密，但是经公司的技术人员对其进行技术改进，使其具有更多用途或效率更高，那么这个改进也是商业秘密；5、研究开发的有关文件：记录了研究和开发活动内容的文件，这类文件就是商业秘密。如蓝图、图样、实验结果、设计文件、技术改进后的通知、标准件最佳规格、检验原则等，都是商业秘密；6、公司内部文件：与公司各种重要经营活动有关联的文件，也是商业秘密。如采购计划、供应商清单、销售计划、销售方法、会计财务报表、分配方案等都是企业的"商业秘密"。它们若被竞争对手知道，都会产生不良后果；7、客户情报：客户清单是商业秘密中非常重要的一个组成部分，若被竞争对手知悉，顾客将会受到引诱或骚扰，从而阻碍公司的正常活动。比如，著名的中国青年旅行社诉中国旅行总社的不正当竞争案就是一个典型的案例。
二、商业秘密保护的必要性
在激烈的市场竞争中，任何一个企业生产经营方面的商业秘密都十分重要。在世界各国特别是发达国家，商业秘密作为知识产权的一部分都普遍受到法律的保护，我国是世界范围内有影响的发展中国家，同样依法保护权利人的商业秘密，就显得非常必要，简单归纳其原因有以下四个方面：
1、加强商业秘密保护，是维护商业秘密权利人合法权益的需要。
商业秘密可以为权利人带来一定的、有时是巨大的经济利益。一些不法分子为获一已之利，采取各种手段，侵犯他人的商业秘密，有时给商业秘密权利人造成重大损失。要克服上述问题，必须加强商业秘密的保护。它不仅可以通过民事赔偿的方式有效弥补权利人的经济损失，而且可以通过责令停止、罚款等行政手段及时制止侵权行为的发生，从而最大限度地维护商业秘密权利人的合法权益。
2、加强商业秘密保护，是维护正常的市场竞争秩序的需要。
商业秘密属于民事侵权行为，它不仅损害商业秘密权利人的经济利益，而且破坏正常的市场竞争秩序。加强商业秘密的保护，有助于打击扰乱市场秩序的不良行为，有助于树立公平、诚实、信用的市场经营理念。它可以使民法的基本原则与市场经济的内在要求有机结合起来，逐步构建和巩固良好的市场秩序。
3、加强商业秘密保护，是参与世界经济一体化的需要。
目前，世界上越来越多的国家重视商业秘密的保护。就世界贸易组织成员国而言，遵循《与贸易有关的知识产权协议》，运用民事法律手段保护商业秘密，是必须履行的基本义务。中国已加入WTO，企业面临着前所未有的挑战，这其中就包括商业秘密的进攻战和防御战，我们应当遵循《与贸易有关的知识产权协议》的要求，以加强商业秘密的保护。只有如此，才能促进对外交流与合作，才能最大限度保护国内商业秘密权利人的利益。
4、加强商业秘密保护，是提高商业秘密法律保护整体效果的需要。
在现实生活中，商业秘密侵权行为以民事侵权最为常见，运用民事法律武器制裁侵权行为，给权利人以多种形式的民事法律救济，就十分自然地成为人们最常用的法律保护方法。民法保护成为商业秘密法律保护众多形式中最基本、最主要的形式。加强民事法律保护，意味着抓住了商业秘密保护的根本和关键，有助于提高商业秘密保护的整体效果。
三、选择商业秘密保护措施的优势及作用
既然商业秘密存在于企业的各个方面，那么在众多的知识产权保护措施中，选择采用商业秘密保护措施的优势在哪些方面呢？经过对商业秘密知识的学习和认识，我认为具有以下几个方面的优势：
1、具有期限优势，商业秘密的保护期是不确定的，如果能永久保密，则享有无限的保护期，如果在短时期内就泄了密，那么保护期也随之结束；而知识产权中各种权利都是有保护期限的。
2、具有地域优势，商业秘密无地域性特征，它的所有人可以向任何国家的任何愿意得到它的人发放许可证；而知识产权则均有地域性限制，在一国有知识产权不一定在另一国有相应的权利，但你的信息却是在世界范围内的公开。
3、具有保密优势，商业秘密是不公开的；而专利、商标、著作权都是公开的。当然商业秘密的保护方法在有优势的同时，也必然存在着一些缺陷。商业秘密在性质上虽然是一种知识产权，但是它与传统的知识产权相比存在着区别，是一种特殊的知识产权形态。主要表现在：
①商业秘密的独占性不是依靠任何专门法律而产生的，而只是依据保密措施而实际存在的；而专利权、商标权则由专利法、商标法直接赋予，不能靠当事人的行为而自然产生，著作权也必须符合著作权法的规定而自动保护，并不像商业秘密那样，如果无保密性即无所谓秘密的权利。由此为保持秘密性，必须要求企业有一整套的保密措施，否则风险很大。
②商业秘密不能对抗独立开发出同一秘密技术、知识的第三人，任何独立获得相同技术知识的第三者，都可以使用、转让这种知识；而知识产权则一般说来具有排他性，可以对抗任何人，其中工业产权表现得尤为明显，而著作权具有一定的排他性。
③商业秘密的保护就存在着一定的风险性。我认为最为妥当的方式是将传统的知识产权保护与商业秘密的保护综合运用，但这对于企业来说是一项很大的系统工程，它需要技术人员、管理人员、知识产权事务方面法律工作者的共同参与。
根据上述商业秘密保护措施所具有的优势，选择好的商业秘密保护措施可以起到以下两个方面的作用：
4、商业秘密保护是企业经营者的重要武器和财产。
商业秘密法是技术、经营上智慧成果的保护法，知识经济时代是商业秘密形态日益复杂、数量日益壮大的时代，“知识就是力量”，商业秘密是权利人在财产、经营上关键时刻的力量。
5、商业秘密保护是知识产权保护的独立手段。
商业秘密是一种竞争手段，可以合法利用，居心险恶者也可以用来致竞争对手于死地。商业秘密的法律进攻、防卫是科学、艺术，经营者除了不可不学外，还不得不防，否则生命、财产都要受到威胁。
四、企业在商业秘密保护工作中存在的劣势与对策
1、在企业中存在一个典型的问题——对什么是商业秘密认识不清？此类问题有以下三种表现形态：
①我的企业无秘密。我在我们单位工作时曾经碰到过此类事情，即有的企业领导者及商业秘密管理者认为商业秘密离他们太遥远。事实上，从一家企业成立之日起，企业就有产生商业秘密的可能了。举一个最简单的例子，甲乙两家小卖部同样经营红塔山香烟，都卖11元一包。甲只能以10元的价格进货，乙却能以9.5元的价格进货。那么乙的进货渠道就是他的商业秘密，只要他对进货渠道加以了保密。从这个简单的例子就可以看出，没有无秘密的企业。
②我的企业商业秘密在哪里。然而更多的企业却是不知道自己企业的商业秘密在哪里，不是将已经处于公知领域的、事实上无秘密的信息当作自己的商业秘密加以保护，就是由于认识不清将真正的有价值的商业秘密公知于众。没有切实地将商业秘密给予保护，究其原因就是没有充分认识商业秘密的四个基本要件。在此我认为有必要对商业秘密的四个基本要件加以解释：所谓秘密性：即不为公众所知悉，是指商业秘密只能在一定范围内由特定人构思、掌握或少数人了解、掌握和知悉，它不能从公开的渠道获得。商业秘密的秘密性是维系其商业价值和垄断地位的前提条件之一，是认定商业秘密的基本要件和主要法律特征。所谓价值性：即能为权利人带来经济利益，是认定商业秘密的主要要件，也是体现权利人保护商业秘密的内在原因。商业秘密权利人可据此在市场竞争中处于有利地位，并获得高额利润。所谓实用性：即商业秘密区别于理论成果，具有现实的或潜在的使用价值，任何人都可以使用。也就是说，商业秘密应该是一种用于生产实践、经营管理、商业行为中，能够产生较好经济效益的具体的技术知识、经验和方法的信息，它的内容可以相对脱离载体而独立存在或由另一载体承载，通过直接或间接的交易，完全体现其经济价值。所谓可保密性：即采取了保密措施，这是认定商业秘密的重要要件。权利人对其所拥有的商业秘密应采取合理的保密措施，使他人不采用非常手段难以得到。采取保密措施包括制定制度、签订协议等行政手段和技术的物理的以及经济的手段加以保护和防范。我相信只要有效地对商业秘密的四个基本要件加以辨别，至少可以避免将公知信息当作商业秘密的失误的发生。
③我的企业里到处都是商业秘密。企业自我认为是犯了“自大狂”的毛病，对其企业本身来说也是非常有害的。为保护其所谓的“商业秘密”，将会增加多少的成本负担。我相信这样的企业在现实生活中肯定是比较少见的，就不加分析了。
2、在企业中存在另一个普遍的问题是对于本企业商业秘密区域缺乏系统、有效的保护，主要表现在以下几个方面：
①、首先是保护范围没有系统化。仅将企业的商业秘密的保护局限于技术信息类的商业秘密，忽视了对经营信息类的商业秘密的保护。在日益加强的商业秘密保护环境下，大多数企业都深刻了解到了"科学技术是第一生产力"的道理，都能自觉不自觉地对技术信息类的商业秘密加以或多或少的保护。然而，对于经营信息类的商业秘密，由于没有相应的管理措施、认识的不足，导致对此类秘密疏于管理。与之相对应的是在人员上对技术开发人员有保密要求，对非技术开发人员却放任自流。
②、其次缺乏有效的保护。对于商业秘密的保护，我认为应分区域、分层次、分范围、分部门，点面结合地给予保护。具体来说，分区域就是在明确商业秘密的秘密区域后，有意识地将秘密区域细化，安排不同的人员开发、操作、管理该商业秘密的不同部分，使得企业中尽可能少的员工掌握该商业秘密的整体部分；分层次，就是对于不同级别的员工，他能掌握的商业秘密等级应该有所不同，附加在其身上的保密义务也应有所区别，这是降低企业运营成本的需要；所谓分范围、分部门，是指依据商业秘密的分类，对于涉及技术信息类秘密的人员，由于技术类信息的价值性在一般情况下时效都比较长，应有相应的较长时期的保密义务、甚至应该在该技术人员离开单位后的一段长时间内禁止其从事相竞争的工作，（不过这种"竞业禁止"的做法在法律上目前还有很大的争议，尤其是长时间的"竞业禁止"条款更是存在违法的可能。）而经营类商业秘密通常情况下短时间内是稳定的、长期来看却常常处于变动之中，那么对于接触此类秘密的人员，其保密义务与技术人员又有不同；所谓点面结合的保护，就是指企业一般的保密制度要制定、对于特定人员、特定秘密的保密制度更要强化。
③、缺乏多种知识产权保护方法的综合保护。对于很多商业秘密，企业完全可以适用多种知识产权的综合保护。假设企业研制了一种新产品。通过技术人员和法律专家分析，其中某一创新点在产品投放市场后易于被“反向工程”解密，而其他都是不易被产品所反映的工艺程序、结构等信息，那么企业完全可以针对那一项创新点去申请专利的保护，而对后者适用商业秘密的保护；同时对于产品开发阶段以图纸、配方、实验报告等有形的载体表现出来的无形技术知识，又可以对这些图纸、文件等加以著作权法的保护。进一步，一旦这项含有商业秘密的产品享有盛誉占领了市场，商业秘密在某些情况下又可借助商标法的保护，其他人即使利用了同样的方法或配方制成了同样的产品，由于不能使用该畅销商品的注册商标，也就不能挤占该畅销产品的市场从而获利。
3、由于以上存在的劣势，最终给企业带来以下严重的后果：
①、企业到处是秘密最终却是什么都成不了商业秘密；
②、由于秘密区域不明，使得保护措施不得力不能做到有的放矢；
③、侵权纠纷发生后，在诉讼阶段导致不能举证；
④、由于对商业秘密没有给予明确的保护，处于不利的地位，难于获得法律上的明确支持。
4、商业秘密保护的对策
基于企业在商业秘密保护中存在的上述劣势就需要企业采取行之有效的解决办法，以保障企业商业秘密得到全面有效的保护。同时商业秘密只有采取严格的保密措施，才能享有独占权。否则它就得不到法律的保护。一是靠自然保护，采取有效的保密措施；二是靠合同保护。合同保护又可分对内与对外两个方面。对内是企业对内部的员工订立技术保密合同，规定员工在职期间或离职以后不得泄露企业的商业秘密；对外则是通过与对方订立技术转让合同时，用保密条款，规定技术的接受方负有不得向第三者泄露商业秘密的义务。凡违反合同中保密条款的，将受到有关合同法律的制裁。具体而言企业要想保护好自身的商业秘密需要建立一整套科学的管理制约机制，并做到以下几点：
一是要有主管的领导和指定的负责部门或人员；二是要划清本企业的商业秘密范围；三是要建立商业秘密保护制度；四是要告知员工并签订合同；五是要有相应的保密设施和安全环境。这项工作对不同的企业还需要不同处理、进一步实践。所以回到摘要中所谈到的，企业应该针对不同的对象采取不同的保护方法、甚至综合的保护方法。
商业秘密保护是基于不正当竞争行为而提出的，因此商业秘密保护在市场经济条件下，对保护公平竞争、维护市场正常秩序，有着十分重要的作用。但就目前我国企业商业秘密的保护还存在着认识模糊，保护范围不系统、不明确等缺陷，因此企业保护商业秘密的实践需要我们去深入领会贯彻，经验需要我们去不断积累和总结，以充分的利用知识产权加快经济发展，保护企业的合法权利，维护企业之间正常的竞争秩序。
参考文献：
1、《知识产权法》，作者：黄勤南，法律出版社，2000年1月第一版
2、《商业秘密保护实用手册》，作者：王爱博，金城出版社，2001年10月第一版
3、《商业秘密的法律保护》，作者：张玉瑞，金城出版社，2002年1月第一版
知识产权保护的措施范文篇7
关键词：TRIPS协定民事程序及救济临时措施
《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）作为乌拉圭回合多边贸易谈判结果的一部分，被列入了世界贸易组织协议附件一的C部分，于1995年7月1日正式生效。它旨在减少国际贸易扭曲与障碍，给予知识产权有效和适当的保护，同时确保实施知识产权的措施和程序不会成为贸易障碍，并通过多边程序解决与贸易有关的知识产权争端。我国已经加入世界贸易组织，承诺了TRIPS的各项规定，因此，TRIPS的具体规范，对我国知识产权立法、司法以及行政执法都会产生重要。TRIPS与以有的知识产权国际公约相比，有其独特的地方，已有的知识产权国际公约极少对执法作出规定，但TIRPS第三部分专门规定了知识产权执法问题，其中第2节专门规定了民事和行政程序及救济，第3节规定了与知识产权执法问题相关的临时措施。强化了知识产权执法程序和保护措施，强化了协议的执行措施和争端解决机制，把履行协议保护知识产权与贸易制裁紧密结合在一起。并且按照世贸组织争端解决机制，成员内国的司法裁决在发生争端时可能作为证明该国违反协定义务的证据使用。因此，TRIPS中关于知识产权实施的规定具有重要的地位。本文试就该部分规定中民事程序及救济和涉及法院司法中的临时措施进行粗浅的和论述。
一、民事程序的规定
TRIPS第42条规定各成员应当对知识产权持有人提供有关实施本协定涵盖的任何知识产权的民事司法程序。即对该协定所保护的任何知识产权均应当提供民事司法程序以及司法机关给予的民事救济。TRIPS并不排除成员就知识产权的执法适用行政程序和刑事程序，但成员对是否采用行政程序和刑事程序有选择权。对于行政程序，TRIPS第49条规定，如由于行政程序对案件是非曲直的裁决而导致责令进行任何民事救济，则此类程序应符合与本节所列原则实质相当的原则。即行政程序对知识产权所进行的民事救济应当与民事程序所进行的救济适用同样的原则。并且，TRIPS第41条第4项规定，诉讼当事方应有机会要求司法机关对最终行政裁定进行审查。这是世界各国对于司法中立地位普遍信赖的必然结果，也是由于TRIPS承认知识产权属私权，理当优先适用民事手段进行保护。可以看出，民事程序及其救济处于知识产权保护的核心地位，其对于知识产权的实施的重要性不言而喻。
（一）民事司法程序中公平和公正原则的体现
TRIPS第42条的规定是对41条一般义务所确立的“有关知识产权的实施程序应公平和公正”原则在民事程序及救济中的具体体现。该原则既应具体体现在成员内国民事程序法的规定中，也应体现在成员内国法院审理案件的司法过程中。具体有如下几个方面：
1、被告有权获得及时的和包含足够细节的书面通知，包括权利请求的依据。这是关于被告的知情及答辩权的规定。TRIPS的目的是保护知识产权权利持有人的权益，但是为了体现公平和公正的原则，在民事司法程序中，首先应当使原、被告处于一种平等的地位。这就要求原告在起诉时应向法院提供诉状，诉状中要明确提出其诉讼请求，以及支持其诉讼请求的事实及依据，并且列出证据目录。法院在审理前应及时将诉状送达给被告，并告知其答辩的权利。
2、应允许当事方由独立的法律顾问代表出庭，且程序不应制定强制本人出庭的过重要求。在民事程序中，应当允许当事人委托的人出庭参与诉讼，本人可以不亲自出庭。由于知识产权的内容包括人身权和财产权两个方面，但是与民法上的人身权并不完全相同，其区别表现在，知识产权人身权是与作者和作品相联系的；作者消亡后，知识产权人身权仍然可以存在；对知识产权人身权的侵害大多表现为直接对作品的侵犯。因此，原被告争议的是作品，而不直接涉及本人。从法理上，没有必要规定必须本人出庭，从诉讼成本上，也可减少当事人的诉讼负担。符合一般义务的规定。也可以防止成员以强制本人出庭，加重诉讼负担为壁垒，使权利人放弃诉讼。
3、此类程序的所有当事方均有权证明其权利请求并提供所有相关证据。首先肯定了当事人在知识产权民事诉讼中的请求权。有学者认为权利人可以提起确认之诉、物权之诉与债权之诉，但与一般财产所有权不同，知识产权所有人并不能援用请求恢复原状、返还原物之传统民事救济措施，因为知识产权系非物质形态之精神产物，对其非法使用并不导致对知识产权本身的“损耗”，该种权利侵害无法通过有形的“修复”而恢复原状。由于知识产权具有不同于有体物的特性，侵权人无须有形控制而仅凭“认知”即构成“占有”，这种知识或经验的“占有”无法通过“返还”而回复原有权利状态。也有学者认为，知识产权请求权包括返还请求权。虽然知识产权侵权人无法占有、控制知识产权，但是通常都从其不法行为中获得了本该权利人得到的利益，其所得利益是没有依据的非法利益，是对权利人合法财产的侵占，应当向权利人予以返还。笔者赞同第二种观点，我国以往的观点认为知识产权纠纷属于侵权之诉，只强调了赔偿损失，甚至把侵权人所获得不法利益作为赔偿的标准，或者当作非法所得由国家没收，这种否认返还或不予返还的做法，使知识产权得不到全面的保护。其次，当事人对其诉讼请求均应当提供相关的证据，即当事人对各自的请求负有举证责任。在第43条有对此的具体规定。
4、该程序应规定一种确认和保护机密信息的，除非此点会违背现有的宪法规定的必要条件。在不违背宪法规定的前提下，民事程序应为识别和保护机密信息提供保障措施。TRIPS第39条规定了对未披露信息的保护，，“未披露的信息”即商业秘密指：不为公众所知道的，能为权利人带来利益（商业价值）的，经权利人采取了保密措施的经济信息。这种信息还包括提供给政府或政府机构的数据。不仅在立法上要制定相应的保护机制，在民事程序中，也要注意保护权利人的商业秘密。法院对当事人所提供的秘密资料有保密的义务；在当事人提出保密的请求时，应当不公开开庭；在判决书中对涉及商业秘密的部分应简约、概括，不要作不必要的论述。以体现法院司法程序的公证性。
（二）证据和信息提供的规则
TRIPS第43条是关于证据的获得以及司法当局命令提供证据权利的规定，包含两个规则。成员必须在其法律中作出特别的规定，以满足第1项的要求，而对于第二个要求，成员有自由决定权。
1、证据获得的规则
TRIPS第43条第1项规定，如一当事方已出示可合理获得的足以证明其权利请求的证据，并指明在对方控制之下的与证实其权利请求有关的证据，则司法机关在遵守在适当的情况下可保证保护机密信息条件的前提下，有权命令对方提供此证据。这一规定关于证据是对当事人举证责任的补充。按照举证责任，当事人只对自己的诉讼请求举证，而这一规定授予一方当事人为了证明其权利请求，要求对方提供与其权利请求有关的证据的权利。这一权利的行使必须满足三个条件：第一，一方当事人已经提供了在其获得证据能力范围内的，足以证明其权利存在以及其权利请求成立的证据；第二，一方当事人有证据证明在对方的控制之下，存在证实其权利请求有关的证据，其范围按笔者理解可以是侵权使用的证据、侵权范围的证据、非法获利的证据、共同侵权人的信息等方面；第三，司法机关对命令对方提供的证据必须保证保护机密信息，以免对对方的商业秘密造成危害。这三个条件必须同时具备。这一权利行使的法律后果是司法机关以强制命令的手段向对方取得证据，如果对方不提供要求的证据，则应承担不利的后果。
2、信息提供的规则
TRIPS第43条第2项规定，如一诉讼方在合理期限内不自行且无正当理由拒绝提供或不提供必要的信息，或严重阻碍与一实施行动有关的程序，则一成员可授权司法机关在向其提供信息的基础上，包括由于被拒绝提供信息而受到不利的当事方提出的申诉或指控，做出肯定或否定的初步或最终裁决，但应向各当事方提供就指控或证据进行听证的机会。这一规定首先规定了一方当事人主动提供信息应在合理的期限内，以免因一方当事人拒绝提供信息，使诉讼程序或与一实施行动有关的程序无法进行下去，除非一方当事人有正当的理由。其次规定了成员可以授权司法机关根据已经提供的信息，并考虑一方当事人由于被拒绝提供信息而受到的不利影响的基础上，在提供听证机会的前提下，作出初步或最终裁决。即表明司法机关有权以已有的信息为依据，并将一方当事人要求，对方拒不提供的信息视为对一方当事人的不利影响，作出有利于一方当事人的裁决。
二、民事救济的规定
TRIPS第44条至48条列举了在知识产权民事救济方面对成员的要求，包括：禁止令、赔偿费、其他补救、获得信息的权利、对被告的补偿五个方面。
（一）禁止令
TRIPS第44条第1项规定，司法机关有权责令一当事方停止侵权，特别是有权在海关批准进口后，立即禁止涉及知识产权侵权行为的进口货物进入其管辖范围内的商业渠道。但当事人在知道或应当知道经营这样的商品交易会构成知识产权侵权之前取得或订购的，则成员没有义务给予司法机关这种授权。禁止令可分为临时禁令和永久禁令，这项规定的作用一是在于积极的防止、阻止侵权行为的发生，对已经发生的侵害，迅速将其控制在最小的范围之内，防止侵害扩大，制止侵权的继续；二是禁止侵权货物的流通，有利于固定证据，便于在审理时查明侵权事实、侵害的范围、赔偿的数额等。禁止令不是民事程序中的环节，也不是其结果，而是在权利人向法院提出有关权属实体争议的诉讼之前，即可发出禁止令，以及时的制止侵权行为。由于禁止令是对申请人有利的紧急措施，根据公平的原则，法院不能自行作出，必须有权利人的申请。为了防止权利人滥用此项权利给他人造成损害，申请人应当提供担保，不提供担保的，则驳回申请。在发出禁止令的一定期限内，申请人必须就提起关权属实体争议的诉讼，否则解除禁止令。申请有错误的，申请人应赔偿被申请人因禁止令所遭受的损失。被申请的一方也可以提供相当于争议货物价值范围内的财产担保，以使法院解除禁止令。我国的民事诉讼法虽然没有规定法院在当事人提起诉讼之前可以采取此类措施，但是新修改的专利法第61条、著作权法第49条、商标法第57条均以特别法的形式，规定了对法院的此类授权。另外，给予法院的此类授权的行使排除了当事人在知道或应当知道经营这样的商品交易会构成知识产权侵权之前取得或订购的情况，被申请人可以此作为抗辩的理由，如果抗辩理由成立，则法院应当驳回申请人的申请。
TRIPS第44条第2项规定，在符合TRIPS第二部分所规定的未经权利持有人授权的政府使用或政府授权的第三方使用的情况下，成员可以排除适用禁止令的救济，此类情况下的救济仅限于向权利持有人支付适当报酬。其他情况下必须适用禁止令的救济，如果这类救济与一成员的内国不一致，则法院应作出确权判决，并应判决权利人获得适当的补偿。
（二）赔偿费
TRIPS第45条规定，对于故意或有充分理由应知道自己从事侵权活动的侵权人，赔偿费包括两个方面：
TRIPS第45条第1项规定，司法机关应责令侵权人向权利持有人支付足以补偿其因知识产权侵权所受损害的赔偿。这项规定确立的是全面赔偿的原则，包括权利人的直接和间接损失：直接损失主要是权利人在知识产权各项权能下的利益损失；间接损失主要是市场份额萎缩、经营成本提高、客户流失导致可预期的获利减少、为推广包含知识产权的商品而支付的费用等方面。
TRIPS第45条第2项规定，司法机关还有权责令侵权人向权利持有人支付有关费用，其中可包括有关的律师费用。“有关费用”指的是权利人因诉讼而支出的各项费用，包括诉讼费、取证费用、费用、律师费用等。在适当的情况下，各成员可授权司法机关判决侵权人向权利人返还其因侵权行为所获得的不法利润或者支付法律所规定的惩罚性的赔偿，这两种方式可以同时适用，也可以选择适用。这项规定使知识产权返还请求权得以成立，法定惩罚性赔偿进一步使因知识产权侵权而支付的代价提高，对侵权人有警示、威慑的作用。
（三）其他法律救济
TRIPS第46条规定了两种其他的法律救济，这两种救济在强度上是很严厉的法律手段，主要针对的是程度严重的侵权行为，适用的前提条件应当是法院经过诉讼程序，已经确认了侵权的成立，并且判决制止侵权人的侵权行为，责令其赔偿后，仍然存在其他第三人制造、销售侵权货物、提供侵权服务的间接侵权行为的情况。对于侵权人制造、销售货物、提供侵权服务的直接侵权行为，在民事程序中，法院判决应当进行了处理。对于冒牌货，除例外情况外，应当适用此类救济，不允许除去非法加贴的商标的货物放行进入商业渠道。此类救济应当在权利人提出申请并经审查后才能适用。在审查此类请求时，应考虑侵权的严重程度与给予的救济以及第三方利益之间的均衡性，以免侵害与救济在程度上不平衡，或者给第三者造成的损失远远超过了申请人的损失，或者在第三者有权向侵权人提出赔偿请求的情况下，由于侵权人的财产状况，其请求无法实现。
1、司法机关有权在不给予任何补偿的情况下，责令将己被发现侵权的货物、服务清除出商业渠道，以避免对权利持有人造成任何损害，或下令将其销毁，除非此点会违背现有的宪法规定的必要条件。对于第三人购买、销售的侵权货物、侵权服务，司法机关可采取查封、扣押、没收、销毁等手段，在流通领域消除侵权。如果第三人是明知或应当知道其购买、销售的商品是侵犯知识产权的商品或者其服务侵权，则司法机关有权不给予任何补偿；即使第三人不知道，仍然不给予补偿，第三人应当要求出售商品的侵权人承担瑕疵担保义务，向侵权人提出赔偿的请求。
2、司法机关还有权在不给予任何补偿的情况下，责令将主要用于制造侵权货物的材料和工具清除出商业渠道，以便将产生进一步侵权的风险减少到最低限度。需要指出，材料和工具应当指第三人生产、销售的主要用于制造侵权货物、或者是有意用于制造侵权货物的材料和工具，属于非法的产品。对于这类非法产品，应当禁止其流通。
（四）权利人获得信息的权利
TRIPS第47条规定，各成员可规定，司法机关有权责令侵权人将生产和分销侵权货物或服务过程中涉及的第三方的身份及其分销渠道告知权利持有人，除非此点与侵权的严重程度不相称。这一条规定是否采用，由成员自由决定，不属协定义务。权利人获得此类信息的权利，是为了使46条规定的救济能够顺利实施。
（五）对被告的补偿
TRIPS第48条规定，在一当事方滥用救济措施或行政执法部门及其官员在关知识产权的保护或实施的管理、执法过程中采取或拟采取的行动不当时，应当给另一方当事人补偿。
TRIPS第48条第1项规定补偿的条件是：第一，应一方当事人的要求；第二，其要求的救济措施已经实施；第三，一方当事人滥用了申请救济措施的权利。其后果是，司法机关有权责令该当事方向受到错误禁止或限制的当事方就因此种滥用而受到的损害提供足够的补偿。还必须补偿对方为此支付的费用，可包括适当的律师费。
TRIPS第48条第2项规定，在行政执法中，行政部门及其官员采取措施不当时，应当对不当措施的受损害方给予适当救济措施，只有在管理、执法法过程中采取或拟采取的行动是出于善意的情况下，才可以免除此义务。
三、临时措施的规定
TRIPS第50条规定，司法机关有权责令采取迅速和有效的临时措施，并对适用临时措施的具体程序进行了详细规定。对于作为行政程序的结果而适用的临时措施，该条第8项规定，其程序应符合与本条所列原则实质相当的原则。这里的临时措施是指前面所规定的临时禁令和证据保全措施，是在侵权行为即将、可能发生时，由司法机关或行政机关采取的措施。
1、临时措施的目的：依TRIPS第50条第1项规定，第一，为了制止即将发生的或者存在着发生的危险性的任何知识产权侵权行为；第二，为了固定、保存关于被指控侵权的有关证据，防止该证据可能灭失或以后难以获得的危险发生。
2、当事人申请临时措施的条件：TRIPS第50条第3项规定：第一，举证证明其为合法的权利持有人；第二，举证证明该申请人的权利正在受到侵犯或此种侵权即将发生。第三，提供足以保护被告和防止滥用的保证金或相当的担保。另外，第5项规定，执行临时措施的主管机关可要求申请人提供确认有关货物的其他必要信息。
3、不作预先通知的临时措施：TRIPS第50条第2项规定了在紧急情况下采取临时措施适用程序的例外。在一定情况下，特别是在任何迟延可能对权利持有人造成不可补救的损害时，或存在证据被销毁的显而易见的风险时，司法机关有权采取不作预先通知的临时措施。第4项规定了采取不作预先通知的临时措施时，对受影响各方权利保护。第一，司法机关在执行该措施后，有立刻通知受影响的各方的义务；第二，被申请人对于临时措施有申请复议、听证的权利，但是此项权利必须在收到通知后的一段合理期限内提出，超过则不予审查，并且在复议、听证时不停止临时措施的执行。司法机关审查后应对这些措施是否应进行修改、撤销或维持作出书面裁决。
4、临时措施的撤销或终止生效：TRIPS第50条第6项规定，在不违反第4项规定的通知义务和给予被申请人请求复查权利的前提下，如果申请人没有在合理的期限内提起诉讼，司法机关应被申请人的请求，对所已经采取的临时措施，应当撤销或终止其效力。申请人提起诉讼的合理期限在内国允许的情况下，由司法机关确定，如果内国法律未授权司法机关确定，则应依该条规定的期限，不超过20个工作日或31个日历日，以两者中较长的为准。
5、临时措施被撤销或失效的法律后果：TRIPS第50条第7项规定，临时措施被撤销或失效包括两种情况：一是由于申请人没有在合理的期限内提起诉讼；二是被申请人提出复议，司法机关审查后裁决撤销。其后果是，司法机关有权责令申请人就这些措施造成的任何损害向被告提供适当补偿。另外，在采取临时措施之后——即临时措施已经实施完毕——有证据证明不存在知识产权侵权或侵权威胁的，此时无法撤销或使临时措施失效，则应被告请求，司法机关也有权责令申请人就这些措施造成的任何损害向被告提供适当补偿。
通过以上对TRIPS要求的民事程序和救济，以及与此相关的临时措施的，可以看出着部分的规定既有对成员的原则性要求，又有具体的操作性规定。有些要求我国的法律已经作出了规定，有些则实质上类似，只是名称不同，还有些我国法律没有规定，或者规定了但是与要求的不一致。我国已经加入了WTO，必然要履行WTO各项法律文件规定的义务，在立法上，会继续向TRIPS要求的靠拢。法院作为国家的审判机关，负有执行法律的职责，因此，除了认真TRIPS外，研究如何在审判中正确适用我国法律的规定，并在裁判文书中正确地理解、阐述法律规定，使之符合TRIPS的要求，也是不可忽视的。
2003年6月8日完稿
因条件所限，本文的TRIPS文本不是正式出版的中文文本，与正式文本在文字表述上可能有不同或错漏。
TRIPS序言。
曹建明主编：《WTO与的司法审判》，法律出版社2002年版，第129页。
TRIPS第63条第3项。
在本部分中，“权利持有人”一词包括具有在法律上主张这种权利的资格的联盟和协会。
杨荣珍主编：《世界贸易组织规则精解》，人民出版社2001年版，第356页。
TRIPS序言。
吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社1991年版，第78页。
TRIPS第41条第2项，“这些程序不应不必要的复杂和费用高昂”。
吴汉东著：《知识产权保护论》，第4.1，见中国私法网privatelaw.com.cn知识产权专题。
曹建明主编：《WTO与中国的司法审判》，法律出版社2002年版，第227页。
同上，第229页。
知识产权保护的措施范文篇8
论文关键词知识产权保护加大惩罚力度降低维权成本
一、我国知识产权保护的现状
随着知识经济的迅猛发展和全球化浪潮的到来，知识产权保护已经上升到了国家战略的高度，知识产权保护工作越来越受到国家和社会的重视。2008年国务院颁布了《国家知识产权战略纲要》，把知识产权纳入到国家战略范畴，使知识产权保护成为一个根本性的、战略性的措施。当然，我国知识产权仍处于初步发展阶段，知识产权意识薄弱，知识产权工作与科技、经济和外贸等工作脱节严重；知识产权保护力度不够，维权成本高昂，知识产权保护的手段有待进一步完善，特别是知识产权保护的司法途径需要特别重视。2008年国务院的《国家知识产权战略纲要》中明确提出，“健全知识产权执法和管理体制。加强司法保护体系和行政执法体系建设，发挥司法保护知识产权的主导作用，提高执法效率和水平，强化公共服务。”明确要求发挥司法保护的主导作用，这进一步凸显了人民法院在知识产权保护体系中的重要地位和作用。其中的一个重要方面就是要加大知识产权司法保护的力度，严厉打击知识产权犯罪，发挥司法保护救济渠道多样化和裁判的终局性和权威性，保证知识产权体系的良好运行，在加大惩罚力度的同时要运用多方面的措施，从制度、政策、实践等诸方面考虑，切实降低当事人的维权成本，使当事人的合法权益得到有效地保护。
二、在知识产权保护中加大惩罚力度和降低维权成本的必要性
我国的知识产权司法保护存在着诉讼启动困难、维权成本高昂、证据收集困难、犯罪惩罚力度低等一系列问题，这其中犯罪惩罚力度不够和维权成本高昂是两个很重要的方面。在知识产权保护中加大惩罚力度和降低维权成本有其现实的必要性，主要体现在以下几点
（一）这是由知识产权犯罪的特点所决定
知识产权犯罪的主要特点是犯罪数量逐年增多；犯罪成本和风险小、获利大；知识性、技术性、专业性程度高；惩罚力度小、重复犯罪率高。这些特点决定了对知识产权犯罪就必须加大打击和惩罚力度，通过加大惩罚力度提升该种行为的犯罪风险，使其犯罪成本进一步增大，对犯罪行为的处罚更加严厉，从而达到最大限度的惩罚犯罪和保护当事人利益的目的。
（二）这是由现阶段我国知识产权保护的现状所决定
我国现阶段知识产权保护现状不容乐观，公民知识产权保护意识淡薄，假冒伪劣商品横行，大家对制假售假行为熟视无睹，这与我国知识产权保护的国家战略要求相去甚远，同时由于知识产权案件审理过程复杂、案件久拖不决，执判决难以及时执行到位等原因，导致当事人经济负担过重，维权成本过高，使得当事人产生“怕讼”、“累讼”等情况，因此就必须强调在知识产权保护中加大惩罚力度和降低维权成本。通过处理一批典型的知识产权案件，以此来警醒公民的知识产权保护意识，进而为我国知识产权保护制度的完善贡献力量。
（三）这是由建设社会主义科技强国的内在要求所决定
我国把建设社会主义科技强国作为国家的一项战略目标，而这一目标的实现，就必须要求我们有自主创新意识。通过知识产权保护制度的完善，进一步保护我国自主创新能力，是建设社会主义科技强国的必然要求，而为了更好的保护知识产权，就必须要进一步加大知识产权犯罪的惩罚力度和降低维权成本，激发当事人保护知识产权权益的积极性，进而鼓励和保护自主创新，提升我国的科技创新水平和国际竞争力。
三、在知识产权保护中加大惩罚力度和降低维权成本的措施
（一）保障诉权行使
诉权是当事人对国家所享有的司法保护的请求权，即当事人请求法院依法保护其民事权益的权利。为了保障当事人权益，法院应当依法受理当事人提起的诉讼。
对于侵犯知识产权罪的追究，我国采取的是公诉与自诉相结合、以自诉为主的追诉模式。这种追诉模式，集中了公诉和自诉两种模式的优点，有利于对犯罪分子刑事责任的追究。但是我们应当看到这一诉权设置模式的不足，作为侵犯知识产权犯罪来说，自诉模式有着较大的局限性，特别是在调查取证方面，因为被侵权人天然的弱势地位和侵权行为的复杂性、隐蔽性和地域跨度大等特点，使得当事人很难全面掌握有力的自诉证据，从而影响当事人诉权的行使，因此有必要加大公权力机关的介入力度，使诉权的行使更多的向公诉权倾斜，对于其中社会影响较大或者对企业造成较大影响的案件，在当事人证据不足时，可由公安机关受理，由公安机关立案侦查。
保护当事人的诉权，也应当包括保护当事人的申诉权，申诉权是当事人不服法院生效判决之后的救济程序，是切实保护当事人合法利益不可或缺的制度保障。随着2008年最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》的出台，申诉权行使有了更多的程序保障，如明确了受理条件和法定事由、规定了受理和审查期限、提高管辖法院的审级等，使得当事人申诉渠道更为通畅，切实保护了当事人利益。
（二）完善证据制度
完善证据制度主要是要细化举证责任。关于侵害知识产权的举证责任和归责原则，理论界观点不尽一致，笔者认为在侵犯知识产权案件证据制度中采用过错责任为主、推定过错责任为辅的观点、科学合理地分配举证责任和举证内容。一方面，由自诉人或公诉方承担主要证明责任。只有在有确切证据证明有侵权犯罪事实存在，但却因为客观原因所限使自诉人或公诉方举证不能的情况下，才由法院决定举证责任倒置或转移。另一方面，适用举证责任倒置和转移的制度必须受到严格的限制，需要满足民事诉讼法或知识产权法规定的被告人的举证责任倒置和转移制度并通过严格的程序性规定来启动。并且必须建立严格的举证时限制度和合理的证据保全制度。
（三）运用诉前临时措施
诉前临时措施是打击知识产权犯罪、保护当事人合法权益的有力武器，是权利人通过司法救济最终实现自己合法权益的有力手段。包括诉前禁令、诉前财产保全和证据保全制度。诉前禁令因为起于诉前而对当事人利益的保护具有时间优势，而且因为未进入诉讼程序因此也具有成本优势。在知识产权保护中诉前禁令因其时效性和低成本的优势而成为加大惩罚力度降低维权成本的重要选择。法院要加强对该制度的学习、研究和运用，充分发挥其在知识产权民事诉讼中的独特作用。
考虑到知识产权侵权诉讼取证难和执行难的状况，对符合法律和司法解释规定的证据保全申请和财产保全申请也要积极受理，依法及时采取证据保全和财产保全措施，对可能灭失或者以后难以获得的证据可以采取紧急措施予以固定和保存，对侵权人可能转移的财产进行查封、扣押、强制提供担保等措施，以保证知识产权诉讼和执行活动的顺利进行。当然采取诉前措施必须遵循严格的程序性规定，对当事人的申请进行细致全面的审查，对具体情况进行准确的判断，在保护当事人利益的同时也要考虑侵权的发生可能性，防止当事人滥用权利。
（四）提高司法效率
提高司法效率，主要有两个方面的要求：第一，提高审判效率，缩短维权时间。对于知识产权侵权案件要及时受理、及时调查、按期审结、督促执行。充分考量时间因素给当事人造成的损失，在力所能及的范围内及时、高效的完成审判工作。第二，必须建立高效的司法审判模式，提倡“三审合一”审判模式。即根据知识产权案件的特性，将有关知识产权的民事、刑事、行政案件集中交由专门设立的知识产权法庭统一受理和审理，在法院内单设知识产权审判庭统一审理辖区内的所有知识产权民事、刑事和行政案件。设立“三审合一”审判模式，可以有效地统一案件的评判尺度，确保执法统一，有效地避免目前由于多头办案，造成重复审理，甚至同案不同判的弊端。采用同一法庭审理知产权案件的做法，还可以有效地节约诉讼成本，降低当事人的维权成本，提高审判效率，充分发挥知识产权法在审理案件上的专业优势，及时查明案件事实，准确适用法律，有效制裁侵权，打击犯罪。
（五）加大赔偿力度
判决赔偿额偏低、标准不统一是当前知识产权审判工作中存在的一个较为普遍的问题，加大赔偿力度不仅有助于最大限度的弥补被侵权人的损失，降低当事人的维权成本，是当事人的维权成本得到有效地补偿，而且也会使侵权人因侵权成本太高而放弃侵权行为的实施或防止侵权行为死灰复燃。当然加大赔偿力度并不是无原则的“多赔”或“包赔”，而是有其合理的法律依据。在确定赔偿额时，要充分体现知识产权侵权损害的全面赔偿原则，给予权利人充分的救济。对于情节严重的侵权行为，除依法判决其承担相应的民事责任外，还可以依法采取收缴侵权物品、罚款等民事制裁措施，充分发挥司法的威慑力。
（六）加强审判监督
审判监督是我国司法制度中极为重要的一环，在知识产权保护中加大惩罚力度和降低维权成本必须强调加强审判监督，这是因为一方面加大惩罚力度并不是一味无原则的适用重刑重罚，因此必须加强审判监督，保证惩罚是在合法合理的限度内实施，另一方面降低维权成本必然要求在知识产权保护工作中更应该尽量避免或杜绝错案错判的发生。而加强审判监督可以构建顺畅的申诉和监督渠道，进而对错案错判进行及时的纠正，保护当事人利益。因此可以说加强审判监督是在知识产权保护中加大打击力度和降低维权成本的“保险绳”。在审判监督的过程中还要全面贯彻司法公开原则，人民法院知识产权司法公开工作要实现了从单纯的裁判文书公开向审判工作全面公开的转变，在立案、庭审、执行、听证、文书、审务等环节都应该向社会公开，在公开的内容、程序和方法上探索建立比较完善的制度，使审判工作在“阳光”下得到监督。
（七）加大执行力度
所有的判决只有通过执行才能落到实处，加大执行力度是加大惩罚力度的题中之意。也是降低维权成本的重要保障。知识产权案件普遍存在执行不力的问题，很多知识产权案件一拖好几年，面临“易判难执行”的问题，执行难不仅损害了被侵权人的经济利益，对知识产权保护的热情打击也很大，一些生效判决久拖不决，使得一些侵权人得不到应有的制裁，在某种程度上还会助长侵权行为的气焰，因此在强调加大惩罚力度降低维权成本的同时就必须要求加大执行力度。
加大执行力度首先要求执行必须及时，执行措施必须迅速、及时、连续进行，非依法定事由不得停止。在执行中对于拒不配合执行或者阻挠、破坏执行活动的人或单位，必须依法采取拘留、罚款等强制措施，以保证执行活动的顺利进行。
其次，加大执行力度还要求构建有效地执行协助体系，特别是强调金融、行政、司法机关之间的协助，各相关机关和单位应当在法院的统一协调下积极响应，及时、高效的完成所应协助的执行款项和事务，保证经济社会的良好运行。
知识产权保护的措施范文
1新一代信息技术对体育知识产权保护相关法律制度带来严重冲击
新一代信息技术在促进知识产权传播的同时，也对知识产权保护的相关法律制度带来严重的挑战，例如3D打印技术的应用所带来的对专利法、商标法和版权法等知识产权侵权风险，新一代信息技术引发的相关知识产权侵权案件数量急剧增加。体育知识产权从属于知识产权范畴，但在内涵和客体构成与其它知识产权有所区别，主要包括体育商标、体育训练方法、体育专利和体育竞赛转播四个方面。数字知识产权是对知识产权进行数字化处理，所生成的数据信息内容以网络方式进行传播所形成或与其相关的知识产权。
1.1数字传播赋予体育知识产权新特征
传统体育知识产权具有地域性、专有性和时效性等典型特征，数字传播改变了体育知识产权的特征，为体育知识产权的信息安全和保护带来新的问题，使其面临更加复杂的安全环境。地域性指的是由于经济、文化和科技处于不同的发展阶段，各国和地区对于如何保护体育知识产权有不同的侧重点和理解，所制定体育知识产权法规存在一定的差异性。对体育知识产权的权利确认和维权，必须依据所在地的法律提出申请。体育知识产权在空间上具有有限性，呈现地域性特征。数字传播打破原有国家和地区间的地域界限，使得体育知识产权能够在全球范围内不同法律环境中进行、交换和接收，体育知识产权地域性特征被淡化，但同时也带来法律保护内容不清晰、侵权行为难以界定和执法主体不明确等新问题。体育知识产权专有性，即权力所有人依法对其权力客体享有独占、支配和处分，并对侵权行为进行追究和索赔的权力。在专有性限制程度上，不同的体育知识产权有所区别，但使用体育知识产权相关产品，必须得到权利人的授权或许可。数字传播的开放式特征和不依赖传统物理载体的特点，使体育知识产权传播过程中能随意的被接收、转载和共享，给传播控制、法律适用和侵权确认都带来困难，进而削弱了知识产权的专有性。时效性是指，除了商业秘密外，体育知识产权具有财产的属性，法律给与体育知识产权权利人一定的价值补偿，在法律规定的期限内，体育知识产权受到法律给与的保护，权利人的专有权利不容侵犯。限期届满，相应体育知识产权就可以被社会公众无偿使用和共享，专有性不再受法律保护。对于传统体育知识产权，智力成果传播需要很长时间，权利人从这一过程中享受收益和成本回收，时效性对体育知识产权的保护和鼓励创新不成问题。然而，数字传播加速了知识成果的更新速度，使得体育知识产权传播和交易时间大为缩短，产权价值贬值速度加快，时效性对于体育知识产权的有效保护作用难以发挥。
1.2新一代信息技术对体育知识产权保护带来新挑战
传统体育知识产权客体需要实际物质载体，在体育知识产权的转移、处分和确认等环节中，这些有形载体的客观存在性发挥着重要的作用。相较于有形知识产权保护，无形体育知识产权客体的侵权和保护确认难度和复杂性提高很多。信息数字化处理和传播，使数字形态体育知识产权客体的无形性和不确定性明显提高。工业化时代，尽管科技的发展，使得诸如复印机、刻录机的发明与应用，极大地提高复印的时效，但复印传播的成本代价依然不菲，从而对体育知识产权客体侵权的规模受到一定的限制，侵权者难于对体育知识产权造成大规模的权益损害。数字传播的信息都具化为二进制数字符号，用户通过计算机简单的操作，就可以完成对体育知识产权客体的复制和传输，且代价近乎于零，这就使大规模复制和传播侵权行为成为可能，特别是诸如云计算等新一代信息技术的广泛应用和溢出效应，使损害范围扩大且损害程度剧增。此外，在传统传播模式下，体育知识产权转移一般需要一定数量中介组织的参与，并且传播的途径的数量是有限[4]。因而，权利人能采取有效的措施对体育知识产权传播实施控制。而数字形态体育知识产权传播特征，使公众可以直接借助于网络，而不必通过传统有限的途径进行体育知识产权的和传播，使体育知识产权权利人基本无法对其实施有效地控制。纵观人类发展历史，任何一项重要技术的创新，都对原有社会制度带来冲击，促进社会改革进而推动社会进步。从本质角度，现有体育知识产权保护制度不完全适应传播环境的改变，需要对其加与补充和完善，以适应新形势下体育知识产权保护的新需求。
2新一代信息技术传播条件下中国体育知识产权保护存在的问题
“棱镜门”事件使公众清醒地认识到数字传播的信息安全问题，信息安全成为当今社会不得不面对的问题。云计算、大数据和3D打印等新一代信息技术的迅猛发展，不断冲击现有的知识产权保护制度，促使人们深入思考和研究数字知识产权保护亟需解决的问题。
2.1体育知识产权保护的相关立法存在不足
近年来，中国就加强知识产权的制度建设，制定、修改和完善了相关的法律法规，加大对知识产权的保护力度。但从立法的角度，体育知识产权保护存在法规缺失、法律保护的力度和范围不足现象，如中国现有《体育法》为大型体育赛事的体育标志提供法律保护，而对体育竞技表演、运动技术发明和团体操表演等没有给予明确的法律依据，使许多体育知识成果转化过程中，缺乏具体法律保护或保护措施操作性不强。作为调节社会关系重要手段，法律在体育知识产权保护中占据至关重要的地位。相关法律的缺失，会导致无法清晰进行责任权利的确立、认定和保护，以及有效地协调冲突各方的利益。因此，在结合体育自身的规律的基础上，建设和和完善体育知识产权制度是当务之急。数字知识产权的保护，与之相适应的法律制度更是存在明显的滞后性，例如中国著作法没有对数字作品的使用目的和性质做出清晰的定义、网络域名与商标权利的界定等，法律的缺失或不清晰导致数字知识产权侵权严重。新一代信息技术水平的提升使得数字知识产权侵权行为越来越隐蔽，手段愈加复杂，相应的取证和举证存在诸多困难。而证据是法律诉讼的关键，没有证据或证据不足就难以胜诉。此外，在侵权行为认定的评判标准、管辖地确定和法律属性确认上，数字知识产权也与传统知识产权之间存在一定的差异性。面对严峻的形势，我国加强有关数字知识产权的法规建设，如《信息网络传播权保护条例》等法规相继颁布实施，但对体育知识产权的针对性不强，诸如体育赛事会歌、团体表演的网络著作权和邻接权等许多权益并没有被纳入法律保护的范畴。因而，对于体育知识产权保护问题，有必要从整体发展的角度重新审视，加强新一代信息技术环境下的相应法律制度研究。
2.2新一代信息技术使体育知识产权保护面对新的威胁
数字技术的应用和知识传播方式的改变，使体育知识产权的保护从法制建设和技术措施保障两个方面出现隐患，尤其是技术防范措施上，信息安全任何一点漏洞，都可能遭受来自与数字网络的无意或有意攻击，网络的放大效应使得侵权的影响、后果和损失更为严重。数字传播使体育知识产权面对更多信息安全威胁，例如黑客利用系统安全的外部或内部漏洞发动主动或被动式攻击方式，盗取单位和个人的私密信息；通过程序编写将能自我复制、自我传播的计算机病毒程序代码插入到计算机程序中，通过激发的方式侵入用户电脑，在未经权利人同意的前提下窃取数字形态体育知识产权。此外，还有木马攻击、伪装攻击和ARP欺骗攻击等。这些攻击的隐蔽性和自我保护能力日渐增强，具有的功能日益完备，使数字形态体育知识产权保护形势严峻。以物联网、云计算和3D打印等新一代信息技术迅猛发展，开启了重大的时代转型，同时也涉及到体育知识产权法律与管理几乎所有的问题。例如云计算带来体育商业运行模式的革命性变革，但其用户的不确定性、计算的复杂性和技术应用的广泛性，都对现有的体育知识产权保护制度提出新的挑战，对相关问题的认识和研究仍旧处于摸索阶段和碎片化状态。如何在新技术条件下解决体育知识产权的信息安全和保护问题，如何对相关法律进行内容完善和范围拓展，进而妥善处理和分配冲突相关权利人的利益，需要整个社会予以关注和系统性研究，为体育事业健康有序地发展提供法律和技术支撑。
2.3新一代信息技术使体育知识产权保护的复杂性增加
进行数字化处理、收集和传播，以及数据库的建设和开发等过程中，都会涉及知识产权保护相关问题，新一代信息技术使体育知识产权保护的复杂程度增加。
2.3.1数据库建设和开发过程中的体育知识产权保护问题
数据库指按照数据结构来组织、存储和管理数据，将相互关联的体育信息数据进行集合和管理。数据库建设是数字形态体育信息资源建设的一个重要组成部分，主要通过两个方式来建设数据库：自建数据库和外购数据库，知识产权纠纷问题主要来自于自建数据库建设。自建数据库建设需要对相关信息采集、整理和加工，有侵犯体育知识产权的风险，因而应注意处理和汇编信息时是否具有独创权和知识产权，同时应注意尊重著作人的署名权，必要时支付一定的费用。对于外购数据库，应同外购数据库销售方达成协议，协议中应根据需要购买云数据库、网络数据库和物联网数据库等新型数据库，解决外购数据库在新的技术条件下应用带来的知识产权侵权问题。
2.3.2数字化处理的体育知识产权保护问题
数字化没有改变信息资源的内容，只改变信息资源的载体，并不具有著作权意义上的创新性。对于将已有作品转换成数字化制品问题，根据国家版权局《关于制作数字化制品的著作权规定》，不论已有作品以何种形式表现，都属于复制行为，数字化转换没有改变信息资源原始著作权。同时，《著作权法》第10条规定：作品的网络传播属于著作权人的专有权利，未经许可不能使用。数字形态体育知识产权通过网络进行传播，必须获得相应权力人的同意，否则就侵犯了体育知识产权。
2.3.3数字信息服务带来的体育知识产权保护问题
信息传输和时，诸如将互联网上相关信息汇集并建立一个信息资源导航或超链接，必然会带来相应知识产权风险，即侵犯信息网络知识产权。信息网络传播，在法律上规定信息网络传输属于著作权人的专用权。任何事物都具有双面性，信息网络传播权使得体育知识产权在网络和传播服务时得到法律保护，在未经体育知识产权权利人许可的前提下，任何人和单位都不能擅自通过网络传播其相关信息。在使用相关作品时，对数字形态体育知识产权使用人提出了更加严格的知识产权保护意识和要求。
2.4缺乏对数字形态体育知识产权价值的认识和保护意识
在传统计划经济模式下，公众认为体育具有公益性，体育本身具有商业属性并不被认可，使得“轻专利，重成果”的思想在我国体育界仍旧普遍存在，即对体育有形资产的权益和保护比较重视，而对体育无形知识产权缺乏必要的保护意识，特别是数字形态体育知识产权，导致我国很多数字形态体育知识产权流失并造成严重的经济后果。例如，北京奥运会的许多相关网站的域名被抢先注册，为北京奥组委推广品牌和开发市场活动带来严重影响。目前，由于对信息和互联网相关技术和知识的匮乏，特别是新一代信息技术，加之对如何保护数字形态体育知识产权，体育科技工作者缺乏正确的认识，使得数字形态体育知识产权缺少必要的保护知识和措施。同时，数字形态体育知识产权所蕴含的经济和社会价值并不为公众所了解，公众缺乏对其保护意识，对侵权的危害性没有清晰的认识，没有自觉遵守相应法律规定，从而造成侵权。而且，中国对体育知识产权的产权利益保障机制尚未建立，对相关侵权行为诉诸法律进行维护的行动并不多见，从而对体育知识产权保护产生了较大的负面影响，极大影响了相关单位和个人对体育知识产权开发的积极性。此外，由于与直接利益不直接挂钩，体育机构和企业对体育知识产权保护处于消极状态，即便发现体育知识产权被侵权，也不积极进行证据收集和开展相应维权行动。因而，有必要提高中国体育机构和社会公众对数字形态体育知识产权的保护意识。
3新一代信息技术下体育知识产权保护建议和对策
中国正从体育大国向体育强国迈进，而这一发展与体育知识产权保护是直接关联。在新一代信息技术传播条件下，对数字形态体育知识产权加强保护，能够促进体育文化发展和推动体育事业发展。
3.1加强数字形态体育知识产权保护基础法规制度建设和完善
数字传播打破现有知识产权法律在相关领域起到的社会关系平衡作用，使现有知识产权法律法规在实践中表现为滞后性和不完备性，存在诸多空白和漏洞，亟待尽快完善相关的法律框架，为解决体育知识产权纠纷提供法律依据。加强体育知识产权的法治建设，不是另外专门为体育设立一部知识产权法规，而是对现有知识产权和体育法规制度的补充和完善。此外，中国现有数字知识产权的法律位阶不高，相关法规文件基本是通过司法解释或行政法律规定形式出现，应将其上升到法律层面，这需要国家立法、司法和行政部门的介入。在未来网络知识产权犯罪的司法解释中，应当注意司法解释同网络因素相结合[5]。在借鉴国际上数字形态体育知识产权法律的成功经验基础上，准确判断体育科技发展为知识产权保护带来的新挑战的前提下，结合中国的实际国情，国家相关部门应尽快修改和完善现行知识产权制度，为数字形态体育知识产权的保护提供法律保障。
3.2加强体育知识产权保护的技术保障措施
利用信息安全技术对数字知识产权进行保护，是当前世界各国普遍采取的主要保护措施，诸如采用访问控制或限制措施，使未授权用户无法对受保护数字知识产权的访问，利用防火墙技术，可以防止黑客攻击盗取数字知识产权的行动，技术措施是防止数字知识产权侵犯的第一道防线。此外，通过信息监测技术，能够利用专业技术手段有效对数字知识产权侵权行为进行检测、分析和取证。技术措施为遏制数字知识产权侵权行为提供支持，也为知识产权相关立法提供实践经验和依据。然而，信息技术进步也推动数字知识产权侵权手段不断更新，使得原有数字知识产权保护技术迅速失效，不再发挥应有的作用。因而，要有效发挥技术措施对数字知识产权的保护作用，必须根据新一代信息技术发展变化对防护技术进行持续创新，针对不同类型数字形态体育知识产权侵权方式采取不同技术防范措施，并建立相应数字形态体育知识产权监测和维护系统。要综合考虑数字形态体育知识产权保护问题，结合数字形态体育知识产权自身传播特点，采取针对技术措施消除传播过程中的安全隐患，同时对现行法律制度进行能效分析，在制度建设的有所突破与创新。
4结论
总之，在知识经济时代下，为了尊重激励知识创新，世界各国已经非常重视数字形态体育知识产权保护，不断地调整和适应技术和时代的冲击，加强法规建设和新一代信息保护技术措施的研究工作，采取多种措施全面保护权利人合法权益。在数字时代背景下，我国必须要加强体育知识产权的法制建设和提高公众的法律意识，加大相应技术措施的研究，促进我国体育事业的健康可持续的发展。
作者:谭秀湖单位:成都体育学院新闻系
参考文献：
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知识产权保护的措施范文篇10
网络音乐传播通常可以理解为网络音乐的传播和音乐的网络传播。前者是将传播内容限定于在网络上原创的音乐或传播的音乐信息类型,后者是指音乐信息在网络媒体中的传播活动。而本文的网络音乐传播即取后者之意,前者被包含在音乐信息之中。长期以来,网络音乐传播一直被简单地认为属于公有领域,人人都可以从中获取有价值的成分而不必考虑其所有者的权利。如果过分强调知识产权保护,而忽视社会公众的利益,忽视网络音乐给权利人和社会公众带来的共同利益,势必导致我国网络音乐发展和使用举步维艰,从而使知识创新和知识扩散受阻,这与知识产权保护的初衷相违背。因此,我们有必要探讨现阶段网络音乐著作权存在的问题,寻求解决方案,以更好地平衡权利人与社会公众的利益关系,促进我国网络音乐与知识产权保护的和谐发展。
保护网络音乐传播知识产权的困惑
网络音乐传播中利益主体与客体模糊。网络音乐传播本质上仍然属于知识产权所保护的音乐作品的范畴,属于知识产权保护的对象。但网络音乐的传播权,有时候是由几个公司分享,有时候又是几经更迭,而且是多次授权,所以对于词曲作者、表演人和唱片公司三个权利主体,要确认很复杂。网络音乐传播过程涉及主体、客体,也就是作者、传播者和社会公众,他们都是版权的利益主体。作者总希望在网络音乐传播的使用中谋取最大利益,传播者寻求网络音乐作品投资收益的最大化,而社会公众则追求自由无偿或者以最低的成本使用音乐作品。不同利益主体有不同利益的追求,导致版权利益失衡。
网络音乐传播版权保护法规滞后。近年来我国制定并通过了一系列的法律或法律修正案、实施条例和部门规章,有全国人大修订的新《著作权法》,国务院颁布实施的《著作权法实施条例》,信息产业部和国家版权局联合出台的《互联网著作权行政保护办法》、《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》等,这些法律法规在网络环境下的网络音乐传播版权保护上都发挥着重要的作用。然而有些部门法规的法律效力较小、范围有限,有些内容重复、缺乏创新,甚至存在相互矛盾或标准不统一的现象。随着互联网技术的飞速发展,新媒体、新技术更新迅速,对网络音乐传播版权造成了巨大的冲击,知识产权保护法规原有的一些原则和概念无法规范、解释诸多其与新技术、新环境产生的碰撞,因此,网络音乐传播版权保护法规呈现滞后状态。
网络音乐运作技术软件纰漏。网络音乐传播运作过程需要大量计算机软件的支撑。其软件的权利归属也是知识产权保护的重要问题。网络音乐传播使用的软件可分为通用软件与专用软件两类。对于通用软件,使用者应采取正常渠道购买获得使用权,而不能采取非法盗版手段,以免侵犯软件著作权人的正当权益。我国《计算机软件保护条例》(2001年)规定,软件著作权人享有自己开发的软件的使用权、使用许可权、获得报酬权和转让权等合法权利。当然,目前网上公共软件资源相当丰富,允许用户下载、复制、修改,但其中有些只是试用软件,仍受知识产权保护,故应注意其版权状况的说明。
网络音乐传播的公共属性质疑。在知识产权保护体系中,版权人为了谋求最大利益,倾向于强化版权的保护,并利用技术措施权和信息管理权加强对音像作品的管理,这就造成了可共享的数字音乐大大减少。同时,数字音乐版权保护与管理的应用中,由于缺乏一致的多技术融合的系统体系结构,各种系统互不兼容,给用户使用带来了极大的不便。过度保护版权可能会使公众无法以较低成本欣赏音乐作品,从而阻碍音乐的传播与再创造。按照我国《著作权法》规定,著作权保护期限届满,网络音乐作品即进入公有领域,成为无知识产权保护状态,可以为任何人使用,而不必经任何人同意或支付报酬。因此,在实现了对作者的创作给予充分补偿和有效鼓励之后,该作品就应转化成为全社会的公共财富,供受众使用。
网络音乐传播知识产权使用欠缺。知识产权使用的限制主要表现在“合理使用”和“法定许可”两个方面。网络音乐作品的合理使用主要表现在“改编”。“改编”是中国音乐创作和发展的一种传统习用形式,通过对老歌“改编”与“翻唱”,赋予传统音乐以时代主旋律。中国音乐界习用的这种表现方式,对于音乐的创新和发展具有一定的作用,应当予以鼓励。法律如果不能给这种良性的创作传播行为以充分自由的发展空间,则知识产权法促进优秀音乐文化发展的作用将会大大降低。
规避网络音乐传播中知识产权侵权风险的策略
增强保护意识。网络音乐传播在普及过程中,要不断增强知识产权保护意识,自觉执行有关知识产权保护的法律法规,做好网络音乐传播使用的著作权保护工作。为此,中国音乐著作权协会(1992年12月7日成立)应不定期地举办有关知识产权知识的培训讲座,增强网络音乐创作者的知识产权保护意识,使之充分认识到侵权的危害性和维权的重要性。在创作过程中,作者不仅要正确鉴别各类著作权益,防止侵犯他人权利,同时应该采取切实有效措施,避免不必要的著作权纠纷。
完善法律法规。网络音乐传播知识产权保护问题是一个亟待解决的问题。我国《信息网络传播权保护条例》第二条规定:“权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定的外,任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供,应当取得权利人许可,并支付报酬。”网络音乐作品创作的知识产权应与知识产权法、著作权法及其他法规条例衔接,逐步完善网络音乐传播知识产权保护机制。随着社会发展的需要,相关部门应在一定时期对法律、法规、政策、规章予以修改、补充,继续完善法律环境,以期推动网络音乐传播。
加强集体管理组织建设。1992年12月,我国成立了专门保护词曲作家著作权利的组织――中国音乐著作权协会。中国音乐著作权协会可以设立委托版权中心,集中对权利人的作品实行管理,实现集中管理、集中授权,维护作曲者、作词者和其他音乐著作权人的合法权益。内容包括:1.进行音乐著作权人和音乐作品的登记和档案管理;2.向音乐作品的使用者发放一揽子使用许可证;3.收取音乐作品使用者依法交付的作品使用费;4.根据作品的使用情况向音乐著作权人分配作品使用费;5.对侵犯音乐著作权的行为提出法律交涉。例如,作品改编权、配伴奏权、汇编权等,以便使用者能够快速方便地获得相关音乐作品的使用权。2004年12月,国务院颁布《著作权集体管理条例》,比较详细地规定了著作权集体管理组织的性质、职责、设立方式、组织机构、管理监督、法律责任等内容,成为网络音乐传播著作权集体管理所必须遵循的重要法规。对于某些创作者自己难以行使或者行使起来成本较大的权利,则可以授权集体管理组织代为行使。条例第二条规定,著作权集体管理组织经权利人授权,可以集中行使权利人的有关权利并以自己的名义进行活动,赋予了集体管理组织在得到授权后的权利主体资格。
采取技术保护措施。所谓技术保护措施(TPM),是指在正常运行中版权人和相关权利人为有效控制、防范或阻止他人非经授权访问、接触作品或使用其作品而主动采取的技术保护措施。按TPM的功能不同,分为控制访问或接触作品的技术措施和控制使用作品的技术措施两种。我国新《著作权法》第四十七条第六款规定故意避开或者破坏权利人作出的保护性技术措施将依法追究行为人的相关责任。也有关于TPM的规定。因此,网络音乐传播的权利人可以利用技术保护措施,使自己开发的各种数据库和经授权的、合理使用的或法定许可的作品避免被他人非法复制、套录和下载,达到保护知识产权的目的。如访问控制技术、密钥管理与算法技术、数字水印技术、VPN技术、防火墙技术等。这些保护技术和措施都发挥了很好的作用。但是,对于现有的或是将来可能出现的任何一种有关于复制和传播的新技术都应当以一种发展的眼光看待它。因此,在现有的条件下就要更多地发挥网络音乐传播的权利人和相关权利人(唱片公司)的主观能动性,紧紧跟随技术发展的脚步,运用好新技术实现版权利益的最大化;版权管理部门要适应新技术条件下的管理环境,帮助版权所有者保护好自身权利;消费者也要加强自律,以爱护的心态看待网络音乐,以促进音乐行业的长远发展。
参考文献:
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知识产权保护的措施范文篇11
关键词：技术措施；版权；接触权；公众利益
0引言
1996年WIPO的《世界知识产权组织版权条约》、《世界知识产权组织邻接权条约》，针对新技术条件下，提出了网络环境下的版权保护和邻接权技术措施保护的问题，从法律上为版权人和邻接权人的权利扩张提供了依据，并认为这样有利于更好地保护版权人和邻接权人的权利。由于数据库作品的投入巨大，相对其他的作品而言，数据库权利人更有理由和动机采用技术措施以防止他人未经许可对其数据库的擅自使用。
美国率先给予回应，在1998年10月正式颁布了《千年数字版权法》(DMCA)，以实施世界知识产权组织两个条约的义务。我国也积极响应这两个条约的规定，在我国新修订的《著作权法》中针对技术措施的保护也作了明确的规定。该法第47条规定：未经著作权人或者与著作权有关的权利人的许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音、录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律和行政法规另有规定的除外属于著作权侵权的行为。我国学者对此问题从理论层面上进行了积极探讨，为权利人权利扩张提供舆论支持。
1技术措施与技术措施权
1.1技术措施的界定
李扬认为，技术措施是版权人为了保护自己的版权而采取的私力救济方法，指的是版权人为了防止他人未经授权接触或使用其作品而采取的技术上的手段和方法。技术的发展见证了版权人与社会公众或者其他利益方之间利益博弈的全过程。在版权发展历史上，版权人对因为技术的发展导致版权权益的分割侵占总是会采取相应的技术手段进行保护，这种自力救济方法可以在一定程度上解决对版权人作品未经许可的使用问题。技术保护措施是“全有或全无”的工具，包含在作品中的技术性措施既可阻止非法的使用，也同样阻止法律所允许的合理使用，某些原本可以合理使用的作品现将无法自由使用或者因规避技术措施陷入侵权困境而无法使用。技术的发展是一把双刃剑，它并不会只为版权人所利用，同样也可能被人利用来对技术措施进行破解或者规避。对版权人来说，其可以借保护版权，高举技术措施大旗，以对抗作品的使用人；对使用人来说，即使是合理使用作品，却可能因为破解或规避技术措施而要承担法律责任。
在世界知识产权组织中的两个版权条约中对技术措施的界定比较含蓄：“制止规避由作者为行使本条约所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”尽管美国、欧盟以及澳大利亚等国相继出台了因应世界知识产权组织的两个版权条约的法律，然而没有对技术措施形成统一认识。但就目前的研究来看，将技术措施划主要分为两大类：控制接触作品的技术措施和控制使用作品的技术措施Ⅲ。
所谓控制接触作品的技术措施，是指在正常的情况下，通过向用户提供许可获得版权人授权以接触权利人的作品的技术，比如进入口令、解密码或者类似的其他的验证装置。李扬进一步将这种技术措施分为口令技术措施以及加密技术措施，这种技术措施将作品与使用者完全隔离开来，即使能够获得作品，也将因为没有口令或无法解密而无法进行对作品最基本的了解行为，从而更不可能对作品进行其他的版权法意义上的利用行为。当传统出版方式逐渐为电子出版方式所取代时，类似于DRM的技术措施保护将对人们接触他人版权作品带来极大的困难。
控制使用作品的技术措施，即对作品采取的防止他人对作品进行除阅读之外的版权法意义上的使用作品行为的技术，如防复制、防下载技术等。这种技术措施其实只是版权人利用技术促使他人在以特定方式利用作品前必须经过其许可，而且这种方式很显然要受到版权法中合理使用原则的限制。例如中国学术期刊网在其所收录的电子期刊页面上所添加的“CNKI”的电子水印，其主要作用在于以此揭示该作品之来源。
1.2技术措施权
目前，世界知识产权组织的相关文件认可版权人采取技术措施对其作品进行保护的合法性并禁止他人未经许可对版权人的技术措施进行破解或者规避，并没有明确提出将技术措施作为版权人的一项权利。笔者认为，世界知识产权组织在这个问题保持谨慎是有道理的。因为一旦将技术措施作为一种版权来进行对待的话，在版权理论上就会出现理论难题或者漏洞：技术措施仅仅只是一种技术手段而已，无论是口令技术措施还是加密技术措施，都不可能涉及到版权人的版权这样一种财产性权利，因为别人连作品都还没有接触到；而一旦将其作为一种非版权权利对待的话，在版权法中加入这样一种权利，又会使得版权法权利体系造成混乱。
有人认为美国DMCA中所规定的技术措施实际上包含了“接触权”。但是如果这样的话，则“意味着著作权人的权利将极大地扩张，而给著作权理论和人们的日常生活带来难以估量的巨大影响”。其他国家也有类似观点，“技术措施本身抑或作为一种权利的观点似乎并没有得到认可，因它本身是不受版权法保护的，也不是一项权利的客体”。尽管技术措施作为一种计算机软件可以作为作品保护，但此时该技术措施作品与其要保护的作品分属于两个不同的作品。
我国新修订的《著作权法》并没有在表明权利人权利的第九条中明确提出“技术措施权”的概念，而是在侵权行为认定中的第四十七条中指出了“技术措施”的问题，将避开或破坏权利人的技术措施而侵害著作权的行为而认定为侵权，原因在于这种避开或者破坏技术措施侵害了作者的著作权。因此，不能认为我国著作权法已经对“技术措施权”这个权利予以确认。
2社会公众的基本权利保护
2.1社会公众基本权利
普通社会公众尽管并不如作者那样具有创作才能，但是，社会中人人(包括作者)都享有通过合适的方式获取知识的权利。如果剥夺了社会公众的这种基本权利，则无异于剥夺其作为人的权利。如果人们无法获得这种知识，甚至被人为隔断了获得知识的途径，不能实现学习文化提升自身的根本目的，则整个人类社会就不会有前进的动力，而这正是人类社会所尽力避免的。为此，人们设计出版权制度，通过对创作作品的人给予一定期限的独占权利而达到人类社会不断向前发展的目的。因此，必须承认社会中的任何人都有权利获得知识，并且将这种认识深入。
版权人的创作活动并非建立在沙滩之上，而是建立在前人的智力成果基础之上。如果版权人被剥夺了学习前人知识的机会，那么，其创作也无异于无米之炊。所以作者本身也受益于整个社会中的知识
存量，无论这种知识是处于社会公有领域还是处于其他权利人的专有权控制之内，作者必将因为其能够获得他人的作品而使自己的作品在前人的基础上更有价值和意义。人类社会的整个发展过程，是人类社会知识的不断的积累过程，无数代人的不懈努力，才造就了今天的知识存量，才有今天的繁荣的创作活动，这一切都得益于知识的公开：反过来，一旦人们能够将知识禁锢起来，限制人们的接触，则必将造成知识的垄断，从而不能实现社会知识存量的快速增长，这为我们所不愿见。在涉及言论自由的问题上，论者认为：信息获取权或者信息知悉权应当是宪法规定的基本人权。美国最高法院认为，言论自由权包括听、说、读、印的权利，也就是进入权(接触权)。此处的接触权是针对社会公众的，而不是前面所述版权人的专有权。
文化教育权，是人人享有参加社会的文化活动、享有艺术和分享科学进步及其产生的福利的权利。人们接受教育，学习知识的权利是天经地义的，在联合国《人权宣言》、联合国《经济、社会及文化权利国际公约》中对人的受教育权做了明确规定，人们有获得知识的权利，社会也必须为人享受这些权利创造条件。而且受教育权在当代有了更新的发展：从受教育权走向学习权。受教育权倾向于被动接受教育，而学习权却更体现了人对知识求知的积极性和主动性，并实现人类社会的可持续发展。因此，学习权意味着学习的普遍化、大众化与民主化，意味着人们对人权的捍卫和对一个以人为本的社会的追求。然而有关部门经过评估得出的结论似乎不很乐观，社会公众的基本人权受到削弱，认为在全球化浪潮中迅猛发展起来的知识产权制度，冲击了现实中最根本问题的解决，撼动了“人权保护”这一关乎人类生存发展之最根本保障的基石与支柱。尽管在这两个国际性条约中，包括学习权与知识产权同属于人的基本人权，但有学者也指出，就二者在相关条约中所处的不同的位置，以及财产权在一定时候让位于社会公共利益的事实，包括学习权在内的社会文化权利居于更为优先的地位，而知识产权保护其本身不是终极性目的，不应与文化享有和科技进步置于同样的地位。因此人们必须而且也有必要更清楚的认识知识产权与人权保护的关系。在版权制度中，同样应该如此。如果版权保护的手段过度以至于更多的社会公众的基本权利被破坏的话，那这样的制度就需要检讨并应当予以修改。
2.2技术措施对公众基本权利实现的影响
完全从版权人的角度考虑，技术的发展导致其作品非法使用的情况极为普遍，因此有必要对这种行为予以限制，自力救济手段发展到一定阶段必然要寻求法律上的承认，这似乎是无可厚非的。人们必须看到，尽管私权主张甚嚣尘上，但是我们仍然注意到了私有权受到削弱的事实。现代政府开始采取一系列的手段对私权进行限制，以保障社会公众的整体福利。既然如此，本来作为一种政策目标――通过给予智力创造者以定期独占权以提高其智力创造活动的积极性从而提高整个社会的科技文化水平一而采取的知识产权制度设计，就更有理由为社会公众利益服务让路，或者说就更有责任更好的满足社会公益。
具体到技术措施，如果这种措施影响到了社会公众的整体福利，那么它就不具有正当性。前面的分析说明，技术措施的实质是切断作品与社会公众之间的天然的联系，使人们根本无法接触到在传统条件下人们可以自然接触的作品。这样就将作品牢牢控制在权利人的手中，从而导致权利人对作品绝对的极端的控制――一种异乎寻常的垄断。在传统的条件下，版权法为人们接触作品甚至是利用作品对版权人都做了一定的限制，以充分保证版权人与社会公众之间的利益平衡，比如人们在法律规定的情况下可以合理使用他人的作品。对版权人作品接触的绝对自由和使用的相对自由，可以保障社会公众的学习的需要和进一步创作作品。正如Mr.JusticeMansfield在Sayrev.Moore中所指出的那样，必须防范两种极端，一是将其自身天才及劳动奉献给社会的人，其天才劳动应当得到回报，而不应被剥夺，一是必须促进世界的技术的发展与进步。在设置了技术措施的环境中，人们根本就无法接触到作品，根本无法获得知识上的长进，从而提高整个人类的知识存量。在无法获得显形知识的情况下，要想闭门造车，去获得隐性知识，那几乎是不可能的。实际上现在的电子商务也存在这样的问题，对于网上购买书籍，无论是电子版，还是以网络为中介，网下交货，至少卖方需要向买方提供若干作品的片段以供决策，否则很难交易成功或者遭受欺诈。在传统条件下，人们接触他人作品已经作为一项不言自明的权利得到认可，因此，在新的技术条件下――即网络环境下，社会公众同样应当拥有接触他人作品的权利――接触权，它恰恰不应当是版权人的权利。
在版权法中引入技术措施，在某种程度上保护了版权人的部分权利，但从更广的维度而言，对社会公众利益造成了极大的负面影响，其中最为引人关注的是图书馆和图书馆的读者利益的保护问题。随着法律转向为出版商保护内容，对创造、传播以及利用知识产权的教育和研究领域的人们的负面影响就是可以预见的，而这恰恰构成了学习和研究的要害。实际上，公众接触出版作品是版权法的传统目标。在过去，印刷出版物要通过图书馆向社会公众提供足够的复制件或者可购买的复制件以确保公众接触。更深入一点，每个人看来都知道在这些作品中社会和文化的记录将继续保留下去。然而，到了现在，技术措施权的存在将导致“信息仅仅只能由那些能够支付价款的人所获得，而这种信息再也不容易为人分享了”的结局。
理论上，似乎对版权人给予了技术措施以保护版权后，版权人就能创造出更多的作品出来。格瑟威揶揄道：“内容提供者保证，在反规避法案通过后就可以有大量的数字作品随之产生，但是却没有这样的情况发生。人们也许会问为什么，是因为技术保护不能对数字作品复制提供有效的保护，还是因为公众不容易获得受控制的作品?”答案是显而易见的。
知识产权保护的措施范文
论文关键词：TRIPS协议；边境措施；知识产权
知识产权边境措施是知识产权行政保护的一种，是指海关在进出境的监督管理过程中，依法制止侵犯受国家法律和行政法规保护的知识产权的货物，进出境的措施。我国已于2001年12月11日加入WTO，中国正式成为世界经济联合体的一员，作为在国际事务中一向勇于承担责任的大国，如何切实履行WTO各项协议，成为中国政府的当务之急。中国海关作为中国政府的一个职能部门，根据WTO《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)有关条款，应当切实履行知识产权边境保护的职责。因此，对中国海关知识产权边境保护现状进行全面研究，发现问题，特别是与TRIPS协议不相适应之处，并进一步提出改进方法与对策，对提高我国海关知识产权边境保护执法水平、严格履行TRIPS协议，有重要的理论与现实意义。
1．TRIPS边境措施的概念
根据TRIPS协议第5l条的规定，边境措施制度，是指一成员方的海关根据国家或地区的法律法规，在进出关境的监督管理过程中，通过依法制止侵犯知识产权货物进出关境，对受国家法律和行政法规保护的知识产权采取的一种行政保护。由于边境措施的实施主要是由海关进行，所以边境措施又被称为知识产权的海关保护制度。该制度要求各成员方的海关当局对有合法理由怀疑假冒商标的商品或盗版商品、对其他侵犯知识产权的活动以及对意图从地域内出口的侵权商品应中止放行。对确系侵权产品，TRIPS协议规定主管当局有权责令销毁或处置侵权商品。在知识产权日益受到重视、国际贸易迅猛发展和全球经济一体化的大背景下，知识产权海关保护措施，不仅可以从源头上制止侵权现象的发生，并且已被实践证明是行之有效的重要制度．
2．我国知识产权边境措施的现状及存在的问题
2．1我国海关保护范围客体的范围较窄
作为发展中国家，我国知识产权边境措施的范围比一般发展中国家要广泛一些，但同欧美等发达国家相比，我国知识产权边境措施的范围仍需拓展。TRIPS协议规定的边境措施的主要对象是假冒商标和盗版商品。但同时规定，各成员方可将边境措施适用于侵犯其他知识产权的各类商品。在各国的边境措施立法中，扩大海关保护的知识产权范围的国家很多。如美国知识产权边境保护的范围就很宽。据美国贸易法337条款，ITC调查并签发禁令的案件范围涵盖了专利、商标、版权、商业秘密、产品外观、虚假原产地、平行进口、反托拉斯等领域。可以说，ITC几乎对所有涉及知识产权侵权的进口行为均可禁令，让海关采取有效的边境措施。而我国在《海关保护条例》中也明确规定边境措施保护的知识产权范围为专利权、商标权和著作权。但是，集成电路布图设计、外观设计、植物新品种、涉及到基因等生物技术的相关发明等，以及目前学术界十分关注的传统文化知识如中国的中药文化等也可看作知识产权的新类型，尚未纳人我国知识产权海关保护的范围。
2．2配套措施缺乏导致权利人权利滥用
知识产权权利人利用知识产权优势牟取合法范围以外的利益就构成了知识产权权利的滥用。在知识产权边境措施执法实践中，海关通过维护知识产权权利人的权利，达到了防止利用侵权手段进行的不正当竞争，维护正常的进出口贸易秩序与市场竞争秩序的目的，同时通过制止侵权产品出口，维护了我国的国际形象和外交利益等国家利益。但在执法实践中，也不乏权利人利用海关保护知识产权执法，滥用权利，甚至从中牟取不当利益的情形，如权利人怠于配合海关查处侵权案件、屡屡放弃海关保护浪费海关有限的执法资源、与侵权人私下和解干扰海关正常执法、或利用自身的知识产权阻碍竞争企业进出口相关的货物从而达到垄断的目的等。在海关执法中，对于知识产权权利人滥用权利，海关缺乏相应的制约措施。
2．3平行进口问题仍为执法空白
所谓平行进口，是指一国未经授权的进口商从国外知识产权人手中购得商品并未经批准而输入本国，而该知识产权在此之前已在本国得到了保护。享有进口权的知识产权人自己的进口称为先行进口，而未经知识产权人授权的进口商的进口则是平行进口。由于平行进口的商品是在一个地域范围内，获得了合法许可制造、销售的商品，其生产是有着地域性特点的权利，当合法生产销售的产品进入另一国家，是否仍然合法就受到了置疑。对于平行进口商品海关是否应当履行中止放行职责，取决于两个方面：一是是否有相关的立法认定平行进口为侵权行为。二是相关法律、法规在知识产权侵权问题上应当如何界定平行进口行为。根据协议规定，成员方没有义务适用边境措施制度保护“权利持有人本人或经其许可而投放另一国家市场的商品进口或商品运输”，即对平行进口的商品，协议并不要求适用边境措施。在欧盟海关保护制度里，也明确规定知识产权边境保护措施“不适用于由权利持有人投放市场或经其许可投放市场的进口商品，即使商品输入欧盟并未经权利持有人的同意，或产品的制造违反了与权利持有人所签订的许可协议的规定，也同样如此，即不适用于平行进口”。美国法律也规定海关无权对平行进口予以采取边境保护措施。从我国目前的立法情况看，我国有关知识产权的专门立法中均没有出现认定平行进口为侵权行为的规定，海关对平行进口货物的中止放行没有明确的执法依据。
2．4实体法上相关规定不明确，海关具体执法机制缺失
如侵权货物的证明标准不够明确，侵权货物案值和处罚数额如何确定对于海关是否决定扣留侵权嫌疑货物未规定明确的期限对于侵权已有定论，海关是否应将侵权者的相关信息提供给权利所有人未做规定对于海关依职权采取边境措施给当事人造成损失，是否应当承担责任未做规定等等。
2．5对双方和解与临时授权问题没有规定
在海关采取知识产权保护措施过程中，对于知识产权权利人与侵权嫌疑货物的收发货人达成和解这一问题《海关保护条例》没有作出明确的规定。一般来说，当事人和解后，临时授予进出口货物的收发货人权利，一旦授权，该批货物也就不属于侵权货物，海关也就不应当予以查处了。知识产权属于一种私权利，权利人在不违法且不损害社会公共利益的前提下有着自由处置的权利，他可以授权收发货人使用其知识产权，这种授权应当包括追加授权。然而知识产权虽然是私权，但其产生、内容、期限、维持与救济等都是由国家公权直接授予和作用的，其规范具有强烈的公法色彩。知识产权边境措施作为一种知识产权保护的行政手段，不应完全按照当事人的意愿进行，不因当事人之间的和解协议而停止。知识产权权利人要求修改或撤回其采取保护措施申请的，应当向海关说明原因，并经过海关审查同意。如果仅仅是达成和解，那是对当事人之间民事责任的约定，不影响海关追究侵权货物收发货人的责任。但如果是通过临时授权取得合法权利，海关应从临时授权的目的、双方当事人获得的利益、获得临时授权的货物进出口后可能产生的影响等方面综合考虑，是否予以准许。知识产权海关保护要得到权利人的协助，但海关也可依职权主动进行，在处理双方当事人和解及临时授权问题时，既要考虑权利人的合法权益，也要照顾到国家和公共利益。
3．我国知识产权边境措施的完善
3．1根据客观实际适当扩大知识产权边境保护范围
地理标志是指识别某商品来源于某一国家(或地区)地域内，或来源于该地域中的某地区或某地方的标护，而且只限于域内保护，我国现行《海关保护条例》没有涉及这类保护。我国地大物博，拥有较多的地方特产，在对外贸易领域有效地保护地理标志，对我国经济发展是有利的，因此，这方面的边境保护应当积极稳步地发展。从立法方面来看，我国已经具有了相关国内立法的基础，在对外贸易领域的地理标志保护问题上，可以在建立统一执法体系的基础上，采用专门立法的方式特别授权海关对其采取边境保护措施。
集成电路布图设计是一个新的知识产权保护领域。目前我国拥有这类权利的个人或企业数量有限，且基础不稳定，不同于在集成电路布图设计领域居于领先地位的美、日等发达国家；而且我国在这方面的国内立法也只是处于起步阶段。对这类知识产权采取边境保护措施，在我国尚不具有很强的现实意义，所以，我国在不违背TRIPs的条件下，可以考虑暂缓采取积极的措施和行动。关于“未披露信息”的保护，因其作为知识产权边境保护的范畴，在实践和立法两个方面都还缺乏相应的基础，亦应当属于不急于扩展的方面。
3．2进一步简化海关执法程序、提高执法效率
可以借鉴美国和欧盟海关的做法，规定知识产权权利人只要向海关提交一次申请，就可获得海关对其知识产权的持续保护，至少在一年内，权利人不必就个案再次提交扣留货物的申请，由海关主动实施扣留措施。
另外，应当建立被扣货物提前处理制度，海关可以停止调查和侵权认定程序。具体操作如下：侵权嫌疑货物被扣留后，如果双方当事人达成协议，自行确定存在侵权，不再需要海关或法院对货物的侵权事实进行认定，货物可以依法在海关监督下转让给权利人，或者予以销毁等。但是，对于双方达成协议，认为不存在侵权，或虽然存在侵权、但双方达成和解的情况，从维护社会公共利益的角度出发，海关仍然应当依法办案，而不能根据双方的协议随意放行货物。
3．3取消“备案”作为海关依职权启动边境保护的前提条件
建议修改《海关保护条例》第16条的规定，规定海关发现进出口货物有侵犯知识产权嫌疑的(无论备案与否)，应当立即书面通知知识产权权利人。同时，为了鼓励备案、发挥权利人维护知识产权的主动性，可以规定，如果海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑的，没有立即书面通知知识产权权利人，应当承担法律责任，除非有不可抗力；如果海关发现进出口货物有侵犯未备案知识产权嫌疑的，没有立即书面通知知识产权权利人，可以根据具体情况减轻或免除相应的法律责任。
3．4进一步降低权利人寻求海关保护的负担
传统知识产权理论认为，知识产权属于私权，保护知识产权应当更多地走民事救济途径，权利人应当自行承担维权成本。但随着知识产权与国家经济政治生活的关系日益密切，保护知识产权，促进科问题远远超出了私权保护的范畴。打击假冒伪劣，保护知识产权是国家维护市场经济秩序、打击不正当竞争、保护社会公共利益的主要内容之一，政府在知识产权保护中应当承当更多的责任，权利人不应承担过多的义务。所以，在海关保护程序中，法律也应当减轻权利人寻求海关保护的负担，一方面，取消或降低权利人申请海关保护时递交的担保；另一方面，由国家承担海关扣留侵权嫌疑货物所需的有关费用。
3．5平衡双方当事人的权利义务
知识产权边境保护是保护知识产权人权益的一种制度，知识产权人在享受权利的同时，应当履行相应的义务，避免自己行为不当或滥用知识产权从而给相对人造成损害，故我国现行《海关保护条例》应当明确规定：权利人如果因为申请不当而给收、发货人造成损失的、权利人在向海关提取货样后因过错造成货样被损坏或丢失的以及泄露或非法使用收发货人商业秘密的，应当受到包括损害赔偿、罚款、中止保护其知识产权等方面的相应处罚。
