外商投资法范例(3篇)

外商投资法范文篇1

关键词：外商投资企业税收筹划探讨

随着我国对外开放政策的实施，吸引了大量的外商到我国投资。尤其是，由于近年来我国经济的飞速发展，外商投资企业更加蜂拥而入。为了维护国家的利益，我国针对外商投资企业的税法已越来越严谨，税收也随之增加[1]。为了达到利益最大化的目标，外商投资企业需要进行税务筹划。而外商投资企业的税收筹划涉及面较广，需要对其自身经营情况、税法以及我国针对外商投资企业的优惠政策等多方面进行全面、充分的考虑，做到合法节税，以便将税收筹划的风险降到最低，大量增加企业的效益。现结合各项因素，对外商投资企业税务筹划的方法进行探讨与分析。

一、外商投资企业税务筹划的方法

（一）非居民纳税人的筹划

外商投资企业一旦成为居民纳税人，其就担负无限纳税的义务。如此，企业就不仅要承担国外所得的纳税，还要承担中国境内所得的纳税，致使企业双重征税与税负过重。所以，企业应当实行适合的税收筹划，尽可能以非居民纳税人的身份履行其纳税义务，进而合法的节税。我国税法规定，企业注册地与总机构的所在地均在中国境内的，即为居民纳税人，需履行全球所得纳税的义务。因而节税的筹划方法为：总机构尽量创建于避税地或者税负较低的地方，以避免申报国外所得纳税；尽可能的斩断企业某些收入和大陆总机构的关联，以免课税重复缴纳。

（二）再投资退税的筹划

据我国税法得知，若将外商投资企业经营所得的利润再投资于本企业，或者将其作为资本再开办其他企业，且经营期满五年的，经企业申请，获得税务机关的批准后，可退还再投资企业40%税款。如果该外商投资企业或者新办企业为先进技术或出口的企业，再投资满五年的则可享100%退税。因此，退税的筹划方法为：外商投资企业在设立时应当尽量争取被中国先进技术或出口的企业，获得利润后再对本企业进行投资或者将其作为资本再开办其他先进技术、出口企业。但需要注意：若企业投资不满于五年的，税务机关将追缴已退的税款；若再投资3年内产品不达标的，税务机关将对其追缴60%已退税款。

（三）源泉扣缴的纳税筹划

据我国的税法规定，外商投资企业一般划分为两种税率，其中一种是其在中国境内经营所得需缴纳30%所得税，以及缴纳3%地方所得税，该企业合并的税率也就是33%；另外一种则是源泉扣缴，也称作预提税，仅需缴纳10%所得税[2]。所谓源泉扣缴，是指外资企业没有在中国的境内设立相关机构及场所；又或者虽设立有机构与场所，但其与该机构或场所并没有实际的联系，其应缴纳的所得税则可以由其他法人代扣代缴。所以，源泉扣缴的纳税筹划方法为：尽可能不在中国境内设立相关机构场所，如在中国境内设有机构场所的，应当避免将特许权费用、租金、红利、股息等与其机构场所有所挂钩，尽可能将各项目的一般所得税转变预提税；又或者将特许权费用、租金、红利、股息等隐藏在设备转让的价款内，减少或者不要预提税项目的收入，以便少缴所得税，甚至于不需缴纳预提税。

（四）利用“免二减三”的优惠政策的节税筹划

据我国的税法可得知，外商投资企业从获取利润的年度开始，就可享受针对外资企业的“免二减三”这一项优惠政策。外商投资企业可充分利用这一项优惠政策，进行节税筹划，其具体方法为：若企业在开业当年未盈利，就尽可能的将获利年度推迟，将盈利安排在两年免税期内；若企业在开业当年就盈利，则不可能将获利年度推迟，但只要其经营不满6个月的，就可给税务机关递交将免税期推延到下个年度的申请。同时，在“免二减三”优惠政策开始生效的五年时间内，运用会计中的权责发生制等原则以及其他方法，在两年免税期内尽可能的实现利润最大化，也就是将后三年获取的利润提前实现，以更大限度的享受免税政策[3]。但切忌一味地推延纳税，以免促成偷税。

（五）权责发生制的节税筹划

据我国的税法可得知，企业以权责发生制作为所得税的缴纳标准。在会计的核算中，把企业所实现的效益以及发生的费用作为基础，凡是属于本期发生的收入与费用，不管其款项有无收付，都应当作本期的收入与费用进行处理；而不属于本期发生的收入与费用，即使其款项在本期已收付，都不作本期的收入与费用进行处理。因此，节税的筹划方法为：尽可能的将本期费用的发生额扩大，再将本期收入的发生额缩小，以缩小本期的所得额，最终实现所得税少缴的目标。

（六）债权转变为股权的避税筹划

为了减少外商投资企业应缴纳的税款，如有必要可适当的将债权转变为股权以免除营业税。其具体的免税方法为：将外商投资企业持有的股权转让他人，或者以不动产或无形资产进行投资入股，与受资方共同分配利润以及承担投资的风险，以便免除缴纳营业税。

（七）财务计算方法调整的筹划

税法有所规定，外资企业在中国境内所设立的经营或生产的机构场所，如果其会记、财务的处理方法与国务院相关的税收规定有所抵触的，就应当按照国务院相关的税收规定进行计算纳税。所以，节税的筹划方法为：当企业按照正常的财务处理方法所计算的应缴纳税款，多于按照税法规定而进行税务调整所计算的应缴纳税款时，企业即可采用税务机关不认可的财务处理方法进行税款计算，从而让税务机关主动的调整企业的相关税务问题，以此减少应缴纳的税款。但前提条件是，税务机关调整企业的相关税务问题所得出的财务成果对企业有利，且其与税务机关间拥有良好的关系。

（八）转让定价的节税筹划

税法有所规定，外商投资企业在中国境内所设立的机构或场所均要作为独立的缴税实体，正确核算企业应纳税的所得额。不管总机构还是其他的营业机构，外商投资企业与它们的所有业务往来，均应根据独立企业和第三方的往来而进行结算。具体的节税筹划方法为：可通过其与关联企业之间的业务往来，分配费用至高税负的地区，分配利润至低税负的地区[4]。但需注意，转移定价的手法必须合法，以免促成逃税。而且转让双方必须属于关联企业，不然就成为了非法交易，将给企业造成巨大的损失。此外，关于转让定价法的争议颇大，其具有较大的风险，企业应慎用。

二、小结

税收筹划作为一项较为复杂的筹划工作，除了能够为企业赢得极大的效益外，还具备一定的风险性，若不加以注意将给企业造成巨大的损失。而对外商投资企业而言，更应该对其予以十分的重视，加强和税务机关的沟通，分清合理避税与非法避税间的界定，依法进行税收筹划。外商投资企业可在合法避税的前提下，结合企业自身的发展情况筹划税收。

经探讨后，外商投资企业可采取以下方法进行税收筹划：避免成为居民纳税人、源泉扣缴法、实行再投资以获退税、充分的利用我国“免二减三”的税收优惠政策、运行权责发生制原则、将债权转变为股权、调整财务的计算方法、转让定价法。但需要注意的是，关于转让定价法的争议颇大，其具有较大的风险，企业应慎用。

总而言之，外商投资企业需遵循我国税法的各项规定，正视其存在的风险性，适当的运用财务会记处理等多种方式对其投资行为与经营活动等涉税事宜进行事先筹划，实现企业利益的最大化。

参考文献：

[1]国家税务总局关于外商投资企业和外国企业原有若干税收优惠政策取消后有关事项处理的通知[J].化学工业，2008；5

[2]余之森.新企业所得税法实施后外资企业税务筹划简析[J].科技信息.2009；3

外商投资法范文

一、中国外商投资领域国民待遇的法制现状

我国外商投资国民待遇的国内立法,由程序法和实体法两部分构成。在作为保障实体法得以实现的程序法方面,我国已预设给外国投资者、外国投资企业以国民待遇。例如,《行政诉讼法》(1990)第十章涉外行政诉讼第71条第1款规定:“外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼,同中国公民、组织有同等的诉讼权利和义务”;《民事诉讼法》(1999)第五条,也有类似的规定。在实体法方面,同样也有对外国投资者、外商投资企业实行基本的国民待遇的规定。

根据协定相互间在用词上的差异,可以归纳为以下三种类型:

第一类投资保护协定,以缔约一方“根据其法律和法规”和“应尽可能根据其法律法规”给予缔约另一方投资者以国民待遇。第二类投资保护协定,虽然正文中规定了国民待遇原则,但是同时又在该协定的正文或附件中增加一些限制条件。第三类投资保护协定,明确规定缔约一方将对缔约另一方投资者实行国民待遇。

二、中国对外商投资企业实行国民待遇的法律问题

目前,从中国国内法和所缔结的投资保护协定来看,中国对外商投资企业实行真正意义上的国民待遇,还存在一些法律障碍问题:

(一)国民待遇所需要参照的“国民”标准问题

我国是实行公有制为主体多种经济形式并存的社会主义国家。由于历史的原因,目前我国国内企业仍然存在按经济性质进行划分的法律政策标准,即将国内企业划分为国有企业、集体企业、私营企业和混合所有制企业。同时,国家根据不同类型的企业在社会经济生活中性质和角色的不同,即使采用相同的企业组织形式,也给予了不同的政策法律待遇即差别待遇。因此,在对外商投资实行国民待遇的过程中,首先遇到的便是难以选择参照的“国民(企业)”标准问题。

(二)国民待遇所追求的市场公平问题

我国经济体制正处于转型阶段的特殊时期,市场经济尚在发育之中。现阶段,不但内资企业之间不公正不合理的待遇差别尚未消除,而且外商投资企业同内资企业相比较也存在着大量的“超国民待遇”和“次国民待遇”的事实。中国实行对外开放以来,为了吸引外资发展国民经济,对外商投资企业实行了较多的优惠待遇(超国民待遇),如外商投资企业在投资、金融、外贸、购销以及人事等方面拥有比内资企业更大的经营管理自。

(三)国民待遇总的衡量标准用词规范化问题

国民待遇总的衡量标准在缔约国之间的投资协定中予以规定,其用词直接关系国民待遇实施的范围和程度。在中国所缔结的第一类、第二类投资保护协定中,国民待遇总的衡量标准在用词上不标准,不严密。其存在的不“规范”问题,对国民待遇的真正实施产生了负面效应。

(四)国民待遇在实施中被“多边化”问题

中国与有关国家签订的双边投资保护协定所规定的法律待遇标准是多样化的。其中,绝大多数协定引用了互惠无条件的最惠国待遇。

三、外商投资国民待遇法律问题的对策

面对国际投资保护协定立法的趋势,对外商投资实行真正意义上的国民待遇已成为我国的努力目标。2001年我国加人世贸组织后,在投资领域逐步实行国民待遇更多的是负有条约义务。当然,在未来经济领域内普遍实行国民待遇和投资自由化,也有助于我国的经济繁荣和国力的增强。目前,我国正在清理与世贸组织规则相抵触的法律规范,在国民待遇法制建设方面,应注重以下几方面工作:

第一,在清理内资企业法律规范方面,应统一认识,消除不符合市场经济要求的企业身分上的差异性(歧视性)规定,实现法律统一。

第二,在外资企业法律方面,应消除“超国民待遇”和“次国民待遇”。乌拉圭回合谈判达成的TRIMs协议,旨在消除各种扭曲的外国投资政策,禁止成员国采取违反关贸总协定国民待遇的原则。它既反对“次国民待遇”,也反对“超国民待遇”。

第三,采用国民待遇标准时,在投资保护协定中,应充分利用其“例外条款”和发展中国家成员身份,实现国民待遇总的衡量标准用词的“规范化”。

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［关键词］外商投资股份公司、法律性质、特点??

具有外资参与的股份有限公司从来都以投资规模大、融资便利等其他类型的企业所不具有的优点，在世界范围内的利用外商直接投资活动中发挥着极其重要的作用。在我国，这种形式的企业在立法和实践中被特称为外商投资股份公司。根据《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）第二条规定：“本规定所称的外商投资股份公司是指依本规定设立的，全部资本由等额股份构成，股东以其所认购的股份对公司承担责任，公司以全部财产对公司债务承担责任、中外股东共同持有公司股份，外国股东购买并持有的股份占公司注册资本25％以上的企业法人”。较之原有外商投资企业只能通过固定投资者的股权投资和借贷来融通资金的方式，外商投资股份公司则可以通过向社会公开募股的方式来扩大资金来源，为外商在中国直接投资提供了更有利的条件，也使我国利用外资工作迈上了一个新的台阶。?

由于历史的原因，我国外商投资股份公司的发展起步较晚；由于我国的双轨制立法体例，外商投资股份公司的法律适用极其复杂，使中外投资者在实际操作中困难重重；由于迄今有关外商投资股份公司的立法仍处于探索和不断完善过程，在一定程度上又制约了外商投资股份公司的发展。笔者以为所有这一切都与对外商投资股份公司的法律性质和特点认识不足有很大的关系，而在一定程度上，这两个问题可以说是决定外商投资股份公司制度能否顺利发展的关键。鉴于此，本文拟根据《暂行规定》，结合《公司法》和外商投资企业法以及其他有关法律规定的精神和内容，对外商投资股份公司的法律性质进行分析，并通过比较外商投资股份公司与其他形式外商投资企业和国内股份有限公司的异同，进一步分析外商投资股份公司的特点。

一、外商投资股份公司的法律性质与组织形式分析

《暂行规定》第三条规定：“公司（指外商投资股份公司-笔者注）为外商投资企业的一种形式，适用国家法律、法规对于外商投资企业的有关规定。”仅从本条规定的内容来看，毫无疑问，外商投资股份公司是外商投资企业的一种形式。?

笔者认为将外商投资股份公司作为外商投资企业的一种形式的立法方式实际上只是现行立法体制下的一种无奈之举。原因在于，目前我国有关外商投资企业的立法体系本身就比较分散，不论是进行统一的外商投资企业立法，还是将外商投资企业的立法与国内有关法律相统一，都将是牵一发而动全身的巨大工程，短时间内很难做到。在保持原外商投资企业立法模式不变的情况下，对外商投资股份公司进行单独的立法，是唯一的捷径。而且长期以来，中国关于外商投资企业的立法一直采取这种立法模式，即实践中需要什么样的法律就进行什么样的立法，非常现实，这就难免会存在相互之间有矛盾的情况。?

《暂行规定》第一条和第二条规定，外商投资股份公司是由中国股东与外国股东在中国境内共同举办的企业法人。而《中外合资经营企业法》第一条规定，中外合资经营企业是中国股东和外国股东在中国境内设立的企业法人。笔者在这里省略了中外合资经营企业和外商投资股份公司之间的差异，只强调了两者之间所存在的共性特点，表明外商投资股份公司具有合资性质的特点，在本质上属于股权式合营企业，将其视为是合资企业的一种形式，比较符合我国关于外商投资企业、合资经营企业等概念的内涵。除上述强调的其间的共性特点外，还有以下理由可以进一步阐释此观点。?

就合资企业本身的定义来看，国际上似乎并无统一的概念，但较为一致的意见认为：合营企业是指两个以上自然人或法人共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的企业。按照联合国工业发展组织编写的《发展中国家合营企业协议指南》的分类方法，合营企业有两种，一种为股权式合营企业，另一种是契约式合营企业。股权式合营企业中合营各方的关系是共同投资，共同经营，各方出资必须折算成统一的货币单位，然后计算出各方出资额在企业注册资本中所占的比例并据此分配企业的利润、亏损和风险。契约式合营企业的特点在于合营各方的出资可不必折算成统一的货币单位，各方利益、风险及损失的分担可以通过合营合同的约定来进行。而在国际实践中，合营企业的组织形式大体上可以归纳为公司和合伙两类。（余劲松、吴志攀主编：《国际经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社2003年版，第59页。）

据此，我们可以看出合营企业概念本身已包含了我国法律所称的合资经营企业与合作经营企业两种企业形式。在我国，合作经营企业吸收了国际上契约式合营企业的特点，但它既有别于契约式合营企业，又有别于中外合资经营企业。（莫凌侠：《论中外合作经营企业的法律性质及法律特征》，载《政法论坛》2000年第3期，第38页。）

虽然我国《中外合作经营企业法》对中外合作经营企业的法律性质和组织形式的规定并不明确，（《中华人民共和国中外合作经营企业法》第二条规定，合作企业符合中国法律关于法人的条件规定，依法取得中国法人资格。实践中，法人合作企业的组织形式一般为有限责任公司。非法人合作企业的性质如何，理论和实践并无定论。）

但我国《中外合资经营企业法》却明确规定，合营企业是中国法人，其组织形式为有限责任公司，再加上该法出台之时，我国尚未颁布《公司法》，以至于使得国人认为合营企业就是有限责任公司，有限责任公司就是合营企业。实际上，从公司制度的角度看，股权式的法人型中外合资经营企业的组织形式除有限责任公司外，还有包括股份有限公司在内的其他多种形式，当然这取决于法律的明确规定。（世界各国对公司的形式的规定不尽相同，如有的国家规定公司的形式有有限责任公司、股份有限公司、股份两合公司、无限公司等。我国《公司法》规定的公司形式为有限责任公司、股份有限公司以及有限责任公司的特殊形式-国有独资公司。）

二、外商投资股份有限公司的若干特点分析

外商投资股份公司与国内股份有限公司的相同之处除前述是依照中国法律的规定，在中国境内设立的企业法人，其共同特点还表现在两者出资方式基本相同、都是商事性的即以营利为目的的企业、都要求有两个以上的股东的出资行为等方面。（郭寿康、赵秀文主编：《国际经济法》，中国人民大学出版社2000年版，第271—273页。）

本文主要从外商投资股份公司与国内股份公司及其他形式的外商投资企业比较的角度，思考外商投资股份公司存在的问题，并揭示其所具有的特点。?

（一）关于外商投资股份公司中的中国股东问题?

外商投资股份公司的股东，除中国股东外，还有外国和其他地区的股东。根据外商投资企业法和其他有关法规的规定，外国股东可以是公司、企业、经济组织和个人。这里的公司、企业和经济组织是指在中国境外设立的，而这里的个人，通常是指居住在中国境外的外国公民，但也包括居住在港、澳、台地区的同胞，（《暂行规定》第27条）

甚至包括在中国境外取得了居住权的中国公民。根据《公司法》规定的精神，股份有限公司的股东既可以是自然人，也可以是法人或者其他经济组织。而根据《暂行规定》的规定，（《暂行规定》第1条。）

外商投资股份公司的中国股东只能是中国的公司、企业和依法取得法人资格的其他经济组织，而不包括中国自然人。对此，笔者持不同意见，外商投资股份公司的股东应该包括中国自然人。理由是：?

1.立法否认中国自然人的股东资格不符合市场经济的要求?

限制中国自然人作为外商投资股份公司的股东不符合市场经济的发展趋势。我国个体经济与其他经济成分同为市场经济的主体，在市场经济中应当享有同等的权利，这是发展我国市场经济的本质要求。（顾敏康：《试论外商投资股份公司的若干法律问题》，载《国际经济法论丛》第2卷，法律出版社1999年版，第335页。）

可见，仅从这个角度讲，否认自然人的股东资格是极不合理的。?

2.允许中国自然人成为外商投资股份公司的股东具有可行性?

在1979年制定第一部外资法，即《中外合资经营企业法》时，中国利用外资工作刚刚起步，法律体系尚不完善，人们对利用外商直接投资的认识也刚刚开始，个人的经济能力也很有限。在这种情况下，将中国自然人排除在利用外商直接投资的范围之外，是符合当时中国特定的历史条件的。但是，随着我国经济体制改革的深化，对外开放的扩大，这一限制已受到立法及实践两方面的挑战。?

（1）在立法方面，1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》是在废止原《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》的基础上制定的，其最重要的意义在于取消了根据涉外属性对合同进行划分，承认自然人有订立“一切合同”的权利。2003年3月12日颁布实施的《外国投资者并购境内企业暂行规定》更是有条件地确认了中国自然人在并购后成立的外商投资企业中的股东地位。（该暂行规定第10条第三款规定：“被股权并购境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。”）理论上，并购后成立的外商投资企业应该包括外商投资股份公司。?

（2）在实践方面，改革开放以来我国个体经营者的经济实力已有了很大的发展，在江苏、广东等地，已允许个体工商户经申报特批作为投资主体参与中外合资经营企业。（李万强：《我国外资法规的若干问题》，载《国际经济合作》1995年第4期，第52页。）在这种情况下，仍拒绝承认自然人对外商投资股份公司的投资权，无疑会阻碍外商投资企业的进一步发展，这与我国改革开放的根本目的是相违背的。?

3.允许中国自然人成为外商投资股份公司的股东具有必要性?

（1）根据我国民法规定的精神，（我国《民法通则》第二条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”。该法第三条规定：“当事人在民事活动中的地位平等”。）从本质上讲，自然人向外商投资股份公司进行投资的活动应该属于民事活动的范围，从各主体在民事活动中的地位平等这一民法的基本原则来看，承认自然人对外商投资股份公司的投资权，本质上属于民法平等原则的逻辑结果。?

（2）近年来，我国证券法律制度及证券市场都得到了长足的发展，我国已先后在上海和深圳设立了两个股票交易市场。现实中存在大量的含有B股、H股的外商投资股份公司，如果允许设立外商投资股份公司，但却禁止自然人成为外商投资股份公司的股东，从实际操作看，就是不允许自然人在股票交易市场购买外商投资股份公司的股票，其结果必然导致中国证券市场的极度混乱，不仅政府难以管理，就是自然人也会感到极为困惑，而对已经上市的外商投资股份公司来说，意味着其只能向机构投资者融资，这样的融资渠道岂不同样是很窄，允许外商投资企业采取股份有限公司的形式就会只具有立法上的意义，而无实际上的意义。而实际上，这种立法规定也已被后来的立法所突破。2001年5月17日原外经贸易部《关于外商投资股份公司有关问题的通知》，（该《通知》对现有外商投资股份公司申请上市A股或B股应具备的条件等问题作了明确规定。）2001年11月5日原外经贸部和中国证监会又了《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，（该《若干意见》进一步就外商投资股份公司上市A股或B股的问题作了规定。）就外商投资股份公司的上市发行A股或B股问题作出了规定，其重要意义在于体现了国家允许符合条件的外商投资企业在国内市场上发行A股的精神。如果说以前的B股在一定程度上限制了中国自然人在证券市场上的行为，外商投资企业发行A股更直接为中国公民通过证券市场成为外商投资股份公司的股东提供了法律依据。?

（二）关于注册资本最低额及外国投资者在其中所占的股权比例问题?

《暂行规定》第七条规定：“公司的注册资本应为在登记机关登记注册的实收股本总额。公司注册资本的最低限额为三千万元，其中外国股东购买并持有的股份应不低于公司注册资本的25%.”本条规定实际上涉及以下几个方面的问题：?

1.外商投资股份公司实行实缴资本制，这一规定与我国《公司法》规定的精神相一致。?

2.外商投资股份公司注册资本的最低限额为人民币3千万元。这一数额同我国《公司法》相比有所提高。（我国《公司法》第78条第2款的规定，“股份有限公司的注册资本为人民币一千万元。股份有限公司注册资本最低限额需高于上述规定限额的，由法律、行政法规另行规定”。）法律规定公司股本到达法定资本最低限额的出发点主要在于公司是以从事经营活动为特征，而从事经营性活动的前提必须是拥有足够的资本；同时也是为了保证公司的责任能力达到最低的限度，使公司的经营活动得以顺利进行并进而保护债权人的利益。?

规定股本总额不得低于三千万元，这实际上是我国股份有限公司实行资本确定原则的具体体现；同时也表明，我国对外商投资股份公司的最低注册资本的限额要求高于国内其他股份有限公司。然令笔者困惑的是，国家规定外商投资股份公司的注册资本的最低限额高于国内其他股份有限公司的根据何在？当然可以说这是属于由《公司法》中法律、法规另行规定的范围，具有合法性。但仅因外商投资股份公司具有外商投资的性质，就笼统规定其注册资本的最低限额需高于其他股份有限公司，缺少合理性。理由在于，实践中，需采取股份公司形式的外商投资企业并非规模都很大，庞大的注册资本额的限定在一定程度上限制了适当规模企业的进一步发展。因此，笔者认为，股份有限公司注册资本的差异应以产业或行业的特点来确定，而不应仅以公司的涉外性质来确定。同时，外商投资股份公司在适用法律上的这种不平等性也不符合对外商投资实行国民待遇的要求。?

3.外国投资者在外商投资股份公司中所占的股权比例不低于25%.这是成为外商投资股份公司、享受外商投资企业一切优惠待遇的最低资本要求。?

长期以来，在我国，某一公司或企业是否为外商投资企业的一个重要标志就是外国投资者在该企业中所占的比例必须达到25％或以上。对于这一比例的合理性有多大，中国学者曾作过相当多的评述，其观点归纳起来不外乎有以下三种：?

一是认为仅规定外资股权比例的下限，而没有规定上限，表明了中国利用外资的魄力和勇气，对于资金短缺的中国具有极为重要的意义。这种观点实际上体现了中国外资立法的意图。?

二是认为中国仍然是一个发展中国家，对外国投资者的股权比例不作上限规定，不利于中国民族经济的发展，因而有必要对外国投资者的股权比例的上限作出限制性规定。?

三是认为对我国外资股权的规定不能简单地就是规定上限或下限，而是应该根据中国的具体情况，作出适合我国国情的法律规定。

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《暂行规定》为了与原来的有关外资立法相一致，（主要是中外合资经营企业的相关立法。因为外资企业是全部资本都由外国投资者投资，不存在外资股股权比例问题，而中外合作经营企业的合作各方的投资比例则由合作各方在合同中约定。）继续规定外资股的股权比例的下限为25%，而无上限的规定。《国务院关于股份有限公司发行境内上市外资股的规定》中则明确规定，外商投资股份公司发行外资股的股本总额将不超过公司所有股本的35%.《公司法》及《国务院关于股份有限公司境外募集及上市的特别规定》则对外资股的股权比例未作任何规定。《关于外商投资股份公司有关问题的通知》第二条第三款规定：对于在境内上市的外商投资股份公司，“上市后的外商投资股份公司的非上市外资股比例应不低于总股本的25%”。《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》第二条第二款第三项明确规定：“上市发行股票后，其外资股占总股本的比例不低于10%.”《外国投资者并购境内企业暂行规定》第5条规定：“外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例一般不低于25%.外国投资者的出资比例低于25%的，除法律、行政法规另有规定外，应依照现行设立外商投资企业的审批、登记程序进行审批、登记。审批机关在颁发外商投资企业批准证书时加注外资比例低于25%的字样。登记机关在颁发外商投资企业营业执照时加注‘外资比例低于25%’的字样。”《股份有限公司国有股股东行使股权行为规范意见》规定：国家如需绝对控股，可将国有股比例下限定为50%（不含50%）；国家如需相对控股的，可将国有股比例下限定为30%（不含30%）；但在任何情况下，国有股股东必须是第一大股东。（国家国有资产管理局、国家经济体制改革委员会1997年3月24日。）?

上述规定表明：首先，目前我国对外国投资者在中国境内设立外商投资企业实际上存在一个投资比例的下限问题，即外国投资者的投资比例一般不得低于被投资公司的注册资本的25%.（陈东升、柯聪尔：《对外商投资企业两个法律问题的思考》，载《中国工商管理研究》2002年第7期，第38页。）

其次，我国相关的立法中早已突破了关于外资股权比例25％下限的规定，表现在对外资比例低于25%的上市公司和并购予以了确认。再次，立法同时对于外国投资者投资比例的上限的限制也已有所体现。最后，立法中的上述不一致必然会给实际操作者带来严重的困难。?

实践中，有外商投资的股份有限公司中的外国投资者的股权比例没有达到25%的现象极为普遍，对这类公司的归类问题就显得很突出。也就是说，能否将这类外商投资的股份有限公司就定义为我们前述的外商投资股份公司，《暂行规定》未作明确说明。从本质上讲，有外商投资的股份有限公司就应该是所谓的外商投资股份公司，但由于我们在前面的定义中已将外商投资股份公司限定为外资股权达到25%的股份有限公司，外资股权并未达到25%的外商投资股份公司就不能归入外商投资股份公司的范围。?

国家工商行政管理局《关于外商投资企业登记管理适用公司登记管理法规有关问题的执行意见》（工商企字［1995］第八个五年计划177号文。）

第4条1项规定，“有外国投资者作为发起人设立的股份有限公司，其中外方投资者认购发行股份不足百分之二十五的，应按照《公司法》和《公司登记管理条例》的规定登记注册，核发企业法人营业执照”。据此可见，尽管外商投资比例未达到股份有限公司注册资本的25%，外国投资者也可以作为发起人发起设立股份有限公司，但并非属于前述外商投资股份公司。实践中，这类企业是不能登记为外商投资企业的，即使设立时外资股权达到25%的外商投资股份公司后来因为上市发行股票，导致其外资股占总股本的比例低于25%（但不得低于10%），该上市公司应缴回外商投资企业批准证书，并按规定办理变更登记手续。?

而《外国投资者并购境内企业暂行规定》实际上也体现了这一精神，不同的只是更前进了一步，即确认了外资比例低于25%的企业为外商投资企业，但这仅限于并购设立方式，能否扩大适用到新设方式，还有待探讨，因为这涉及到各现行有效的法规之间的协调适用这一极为复杂的问题。?

实际上，经济的发展使企业的控股权日趋重要，而设置投资比例下限除了作为区分内外资企业的标准并因此决定企业能否享有外商投资企业各项优惠待遇外没有其他实际意义。（同前引?B18?。）

我国立法长期固守外资比例，就是企望以此作为吸引外资的重要政策和手段。（如《暂行规定》第三条规定，“公司作为外商投资企业的一种形式，适用国家法律、法规对于外商投资企业的有关规定”，据此可以认为国家法律、法规对于外商投资企业的有关优惠待遇的规定同样适用于外商投资股份公司。）?

毫无疑问，对外资的优惠政策对我国利用外资起了重要作用。但随着时间的推移，对外资的优惠措施的局限性已显露出来，该政策到底能在多大程度上发挥作用已越来越受到人们的怀疑。我们可以从以下几个方面来分析取消优惠待遇的可行性与必要性。?

首先，从优惠待遇所包括的内容来看，税收优惠作用的真正发挥要受到一定条件的限制，最明显地表现在“资本输出国税收抵免制度的制约，如果资本输出国与东道国之间没有税收饶让协议，东道国给予外资的优惠将被抵消”。（杨荣珍、赵京霞：《中外投资法的微观比较及启示》，载《国际经济合作》1995年第4期。）而且就优惠政策在整个投资环境中的地位来讲，其作用的发挥也并不占主导地位，相反的，外国投资者考虑东道国的基础设施、法律环境及劳动力成本等其他因素会更多一些。?

关税是国家财政收入的一个重要来源，给予外商投资企业减免关税的优惠待遇实质上是以牺牲国家一部分财政收入为代价的。世界上，降低关税是一种趋势，享受已经很低的关税优惠对于外商的诱惑不可能很大，更何况我国对于在关税方面所能享受优惠的范围也非常有限，特别是中国加入WTO之后，这种优惠更无太大意义。?

在计划经济体制下，仅允许一些大中型国营外贸企业经营进出口业务是为了国家对外贸管理的方便，现阶段国家仍采取给予一定的企业以进出口经营权做法的根本原因，是我国还没有完全从计划经济体制下转到市场经济的轨道上来，于是才会出现把授予外商投资企业进出口经营权作为是一项优惠措施的做法。而限制国内企业的进出口经营权实际上就是限制企业走向世界，仍属于一种自我封闭的做法。对于已经把国内经济融入国际经济发展轨道的国家来讲，企业拥有进出口经营权可以说是企业能够在竞争中得以生存的基本权利。而且中国在加入WTO的议定书中已明确承诺，在加入后的三年内，使所有在中国的企业均有权在中国的关税领土内从事除国营贸易产品和指定经营产品以外的所有货物的进出口贸易，（见《中华人民共和国加入议定书》第五条。）意味着这一优惠措施也无太大意义。?

总之，我国法律给予外商投资企业优惠待遇的内容随着我国经济生活的变化，其所能发挥的作用会越来越弱，甚至如果不及时调整，还会导致产生消极作用。从根本上讲，给外商投资企业以优惠待遇，就意味着国内企业受到不公平待遇，内外资企业这种地位上的不平等必然使国内企业在市场竞争中处于弱势地位，势必影响我国有效竞争秩序的建立，对我国发展市场经济极为不利。同时，随着我国市场的进一步开放，尤其是我国加入WTO之后，国内企业将会受到更严峻的挑战，国家政策不作及时调整，国内企业将付出惨重的代价。?

其次，《公司法》中没有进行具体的内外资的划分，因此在待遇方面，外商投资股份公司可以而且有条件享受国民待遇，与国内的股份有限公司具有同等的地位。其实根本不必担心对外商投资股份公司不实行优惠政策会影响外国投资者的积极性，因为股份有限公司这一形式本身的吸引力要远远大于优惠政策。?

再次，实践中，由于国家有关外商投资优惠政策出台在前，而且主要是针对原有外商投资企业所作的规定，外商投资股份公司则设立在后，这里有一个法律适用的协调问题。就已经设立的外商投资股份公司来看，真正享受到税收优惠的也寥寥无几。优惠政策难以发挥其应有的作用，必然引起人们对优惠政策存在的合理性和必要性产生怀疑。?

最后，经过多年的实践，尤其是理论界对优惠政策的不断批评，大多数人对于优惠政策所带来的负面影响有了一定的认识，人们的观念已有了很大的转变，这也说明取消给予外资的优惠待遇已有了思想基础。?

目前，学术界有一种观点认为，“按国际惯例，股权平等原则可以形成某种意义上的突破，这种突破便集中体现于公司优先股的发行”。（刘培峰、周羽正、王存：《设立外商投资股份公司应注意的法律问题》，载《国际商务研究》1997年第1期，第39页。）这一观点给笔者的启示是，在外商投资股份公司的领域里，可以通过发行优先股这种公司法上的措施来给予外国投资者在股权方面以优惠，取代通过国家的其他法律政策性规定来给外国投资者以税收等方面的优惠待遇。虽然我国《公司法》对此未作出规定，但并不意味着禁止，因此，通过行政法规的形式专门就外商投资股份公司的优先股问题作出规定很有必要。?

（三）关于股权平等问题?

所谓股权，也称股东权，可以理解为投资者因投资而成为公司股东，基于股东地位而获得的可以对公司主张的各项权利的总和。股权平等是股权关系最基本的法律属性之一，（股权关系的另一个重要的法律属性是股东仅就其对公司的出资额承担有限责任。）意指各股东平等地依据投资额多少而享有权利和承担义务。股权平等是各国公司法中重要的原则之一。从世界各国的立法来看，股份有限公司的股权的内容包括以下几个方面：召集股东会的请求权、股东会议出席权、表决权、委托投票权、选举权和被选举权、质询权、查询权、利益分配请求权、剩余资产分配权以及股份转让权等。从我国现阶段的外商投资股份公司的法律规定和有关利用外资的政策来看，股权平等原则的精神并没有得到落实。?

我国曾于1992年5月15日由国家体改委了《股份有限公司规范意见》，该意见第7条将募集方式规定为定向募集和社会募集两种。采取定向募集方式设立，公司发行的股份除由发起人认购外，其余股份不向社会公众公开发行，但可以向其他法人发行部分股份，经批准也可以向本公司内部职工发行部分股份。采取社会募集方式设立，公司发行的股份除有发起人认购外，其余股份应向社会公众公开发行。该意见第24条将股份有限公司的股份按投资主体的不同分为国家股、法人股、个人股和外资股，而且规定了不同性质股权的持股比例。从本质上讲，这种规定本身就意味着对不同投资者的差别待遇。公司法中，由于立法者对这一问题已经有了一定的认识，便取消了股份的区别性规定。但从整个立法政策的协调来看，这一问题并没有得到彻底解决，表现在：?

1.《公司法》对于外商投资法中关于公司的规定的认同和回避，以及国家关于外商投资股份公司的一些专门性规定，实际上仍然沿用外资股与内资股的概念。对以发行B股、H股及N股等为特征的外商投资股份公司来说，B股、H股及N股概念本身就是一种外资股概念的具体体现。?

2.在有外商投资的外商投资股份公司中，外国股东所持股份的比例不得低于25％的规定，虽然符合外商投资企业立法的精神，但却不符合股权平等原则的精神，反映了内外投资者之间的不同待遇。?