土地使用权法律范例(3篇)

土地使用权法律范文篇1

随着人口的膨胀和生产的无限扩展，近年来，土地资源的相对稀缺性越来越明显，简单的土地所有权已经不能满足所有者的个人利益需要，而更难达到土地资源价值和效益最大化的实现。这就需要通过物权法来设定一系列土地用益物权以满足个人和社会对土地资源的需要，而土地使用权出让制度便是设定土地用益物权的唯一制度，因此，在当下对土地使用权的出让性质的再讨论，仍具有十分现实的意义。笔者在对出让行为的性质进行引介和评价的基础上，提出了判断法律行为性质的标准——从主体优位到目的优位的标准转换，并进而认为出让是一种（民事）法律行为。提出这种观点，以更好地使土地使用权合理流转，改变目前土地流转的自发和无序状态，规范土地利用混乱局面，将土地使用权作为商品价格化，按照价值规律实现土地的更加合理配置，做到依法有序、规范操作，进一步建立健全土地使用权市场，为土地流动提供载体，打破土地流转的各种不利限制。发展土地使用权交易市场，规范交易行为，减少土地流转成本。从根本上防止行政权力侵犯公民的土地财产权，并使国家利益在流转中得到应用体现。从而使土地流转更加公正、公平、合理。

关键词：土地使用权出让行政行为民事经济行为合同

众所周知，由于我们国家的公有制性质，我国宪法明确规定了土地这项财产的所有权只能由国家和农民集体享有，国家和集体垄断了土地所有权以及土地使用权的供应市场，土地使用权是地产市场的唯一权利载体，具有实现土地民事流转的功能，土地流转可以分为初次流转和再次流转，相应地便形成了土地使用权的两极市场，即土地使用权的一极市场和二极市场。其中一极市场是事关土地初次进入市场的重大问题，所以显得十分重要。

土地使用权出让制度是我国现阶段创设土地用益物权的唯一制度，土地使用权的出让制度对社会、个人对土地的利用及价值创造就有着非同寻常的意义。但是《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）明确禁止农民集体所有的土地使用权出让，转让或者出租用于非农业建设。[1]所以，我国现行法律制度中的土地使用权的出让仅指国有土地使用权的出让。根据《中华人民共和国城镇土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）和《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）的有关规定，土地使用权出让是指国家以土地的所有者的身份将国有土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为，这一定义表明了国家作为土地所有者与土地使用者之间如何让渡土地使用权的基本权利和义务关系，为土地使用权的转让、出租、抵押等经营行为和土地使用权作为商品进入流通领域提供了前提和基础。因此，把握土地使用权出让行为的性质事关整个出让制度的规范建构问题。小视不得。然而，理论界对出让行为的性质定位却长时间观点对立，难趋一致，这固然与市场理念和国家制度的碰撞冲突有一定的关系，但也跟判断行为的法律性质的标准的僵化有关。

一、土地使用权出让的法律性质诸论及评价

自80年代初期以来，法学理论界对土地使用权出让行为的法律性质逐渐形成了三种截然不同的规点：第一种是行政行为说，第二种是经济法律行为说，第三种是（民事）法律行为说。各种观点之间分歧较大。

（一）行政行为说[2]

行政行为说认为土地使用权出让行为的性质是行政行为而非其他，具体理由有：

1、从出让的目的看，国家作为土地所有者完全垄断了土地的一级市场，从而有效地控制地源和二级市场，以实现国家的土地政策，达到促进整个房地产业发展的目的，国家出让土地使用权的最终立足点在于行使管理权能。

2、从出让的程序看，国家对出让行为有严格的审查和管理制度。出让土地使用权应当符合土地利用的总体规划，年度计划，且由政府统一领导有计划、有步骤进行。在土地出让前，对出让地块的用途、年限等条件由土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理等部门共同拟定方案后，报政府批准后再由土地管理部门实施。由此可见，作为出让方的国家土地管理部门及其他有关行政部门在现实土地使用权出让制度下显然，在行使政府的管理职能。

3、从出让法律关系的主体看，一方为代表国家政权的土地管理部门，另一方为土地使用者，前者行使的是管理职能，后者必须遵守和服从，如果用地者不服从管理，可能会受到相应的行政处罚。

4、从出让金的数额看，现阶段土地使用权出让金并非土地使用权商品真正价值的价格表现形态，而只是国家凭土地所有者身份分割部分利润的行为，属国家和用地者的分配范畴而非交换范畴，事实上也只是象征性的收费而已。

5、从解决争议的方法看，如果土地使用者与出让方对土地的期限、程度、土地的用途，出让金的数额等产生争议和分歧，政府有关部门可以用行政裁决方式解决，如行政相对人（受让方）不服从裁决，可以诉诸法院行政庭。可见，现实体制从司法救济的角度确认为出让方和受让方形成的行政法律关系，出让行为当然为行政行为之性质。

行政行为说并没有提示出我国土地使用权出让行为的本质，仍然没有摆脱传统的计划经济和管制经济的观念，片面强调公权力对私权利的优势地位，是不可取的。当前行政行为说已远不如出让制度建立初期那么红火的原因既在于此。

（二）经济法律行为说[3]

经济法律行为是随着我国经济法学说的不断扩张和膨胀，经济法理念深入到土地管理法领域的产物，该说认为土地使用权出让行为是经济法律行为。理由是：

1、土地使用权出让是土地有偿使用的第一环节，土地使用权出让的有偿性体现了出让关系的经济性质。深究一步，是因为土地使用权已进入经济领域作为一种生产要素进行流转，这表明土地使用权在我国已成为一种特殊商品，而不再是单纯的自然资源，从而是有自身价值，只是以出让金这一独特于其他商品价值的形式表现出来，而这种经济性不是它与行政法律关系区别之所在，土地使用权出让关系为行政法律关系所不容。

2、土地使用权出让的客体是城镇国有土地的使用权，这一界定标示出出让主体的单一性即国家。《暂行条例》第8条明文规定出让主体由国家以土地所有者的身份担当。可见，在国有土地使用权出让法律关系中，一方当事人始终是以土地所有者身份出现的国家，这正是经济法律关系的一个主要特征，也是其与民事法律关系的主要区别之一。

3、从出让的目的看，国家出让土地使用权，真正的目的不再于收取出让金，也并非为获取财产作为使用权出让的对价。而是在于“改革城镇国有土地使用权制度，合理开发利用、经营土地，加强土地管理，促进城市建设和经济发展”。国家在此运用“看得见的手”通过一定的市场形式配置土地资源，从而引导实现既定的宏观经济目标。

4、从出让过程中的法律责任承担方式看，既有行政性的，如警告、罚款、直至无偿收回土地使用权，还有民事责任，如因对方违约而解除合同并请求违约赔偿。法律责任承担方式的多样性也是经济法律关系的特点之一，与民事法律关系，行政法律关系中法律责任承担方式和单一性大异其趣。

尽管经济法律行为说对国家的行政行为和经济管理行为进行了严格而准确的区分，但由于它仍然立足于国家纵向意志优越性和出让双方当事人地位的实质不平等性，经济法律行为说自然不能摆脱行政行为说的理论陷阱，即以公权力的任意优越性不合理地排斥了私权利的正当存在和实现。[4]因此，经济法律行为说与行政行为说在本质上并无二致。

（三）（民事）法律行为说

民事法律行为说认为：土地使用权出让，就是财产出让的合同行为，在土地出让的法律关系中，国家以土地所有者的身份出现，因此，国家作为土地所有者的法律地位与土地使用权受让人的地位完全平等，双方应遵循平等、自愿、有偿的原则。因此，无论从形式还是实质看，土地使用权出让都是一种民事法律行为。

民事法律行为说是与行政行为说和经济法律行为截然相反的一种观点，相对于行政行为说和经济法律行为说中土地资源的利用依赖于权力配置，民事法律行为说更加信赖权利手段对土地资源配置的优化和土地效益最大化的实现。该学说认识到了国家的双重角色的分离和权利本位思想在中国的兴起，认识到了我国土地法的发展趋势，已成为当今法学理论界之通说。

二、土地使用权出让是一种（民事）法律行为

（一）从主体优位到目的优位——判断法律行为性质的标准。

根据一般法理，我们在判断法律行为的性质时，通常是看此法律行为的主体是符合民事法律行为、经济法律行为还是行政行为，这即是判断法律行为性质的主体标准。因为在通常情况下，不同主体实施的行为的性质差别显而易见，所以主体标准成了判断法律行为性质的主要的基础性标准。如自然人之间的借贷行为是典型的民事法律行为，国家财政机关实行的财政补贴行为是经济法律行为，而一般的国家行政机关，如公安部门实施的治安管理行为则属行政行为。在很长一段时间里，主体标准在判断法律行为性质乃至一个法律部门的性质和地位方面一直处于统治地位。但随着法律部门的细化和法律行为的复杂化，再加上我国国有经济大规模存在的特殊国性，主体标准已难以迎合对法律部门和法律行为进行精确划分的要求，主体标准的优越地位正在逐渐让位于目的标准，即通过对法律部门的立法宗旨（目的）以及法律行为的目的进行分析来确定该法律部门和法律行为的性质，但是，我们应该注意的是判断法律行为，性质的目的标准的优先适用并非意味着完全否认主体标准，而是指在作为基础的主体标准与目的标准发生冲突时，才优先适用目的标准。

（二）土地使用权出让的目的决定了出让行为的性质是民事法律行为。

在土地使用权出让行为中就出现了主体标准与目的标准的冲突，因此要判断土地使用权出让行为的法律性质，就必须认清土地使用权出让的目的。

如前所述，不同学说对土地使用权出让的目的有不同的认识。行政行为说认为，土地使用权出让的目的是，有效控制地源和二级市场，以实现国家的土地政策，达到促进整个房地产业发展的目的。[5]经济法律行为说认为，国家出让土地使用权的真正的目的不再于收取出让金，而是通过一定的市场形式配置土地资源，从而引导实现既定的宏观经济目标。[6]此外，尽管民事法律行为说已成为当今法学界之通说，但鲜有学者从土地使用权出让目的的角度来论述出让行为性质的，这不能不说是一大缺憾。而在我国，由于在公有制条件下，国家虽然是土地所有人，但国家不可能以所有人的身份使用全部国有土地。绝大部分国有土地都是由非所有人的公民、法人来使用的。过去，国家按土地使用转移给公民、法人的手段是行政划拨，其特点是不把土地使用权当作财产看待，而且国家划拨土地是居高临下式的，即只有国家有决定权，而公民、法人只有消极的等待批准，没有任何积极的权利。划拨土地使用权也是无偿的，而且一拨定终身，公民法人只有享有该权利，而不得将权利转移给他人。显然，以行政划拨方式转移土地使用权，不符合市场经济条件下的土地性质和土地使用权的性质，不能充分发挥土地财产（资源）的最大化效益和价值。而以土地使用权出让合同方式转移土地使用权，反映了土地及土地使用权的商品性质和财产性质，同时出让后的土地使用权在土地使用年限内可以转让（出售、交换、赠与）出租、抵押或用于其他经济活动，充分地实现了土地使用权的价值和效益的最大化。由此，我们认为，土地使用权出让的目的是改变过去划拨体制的弊端，使土地资源进入商品市场，并逐步形成土地使用权流转市场，使其作为一项特殊的商品进行流通，尽管土地使用权的市场准入也涉及到了行政机关的审批等行政管理问题，但这种管制只是一般性的行政事务管理并无调控经济和社会之目的，因此它的存在并不影响土地使用权出让的民事法律行为性质。土地使用权出让的根本目的并非对权力进行规制，也非对权力进行创设，而是土地所有权基础上的土地用益物权的创设，是土地所有权的衍生，以促进土地资源在市场规律下进行优化合理配置，并得到有效的利用，因此出让的本质是用益物权的一种取得方式，说具体些，是不动产物权的设定的继受取得方式。根据民法法理，继受取得可分为移转的继受取得和设定的继受取得。前者指权利主体变更而权利内容并不变更，如所有权的让与、债权的让与；后者指前权利主体仍保有其权利，而基与该权利而为另一主体设定新权利。如所有人在自己的所有物上为他人设定用益物权或担保物权，即其适例。[7]因为在土地使用权出让行为之前，该不动产用益物权在法律上并不存在，而出让行为成立之后，该权利（土地使用权）才得以产生。[8]因为“土地使用权出让合同并不是转移已经独立存在的一项物权，而是在创设一种物权，而且这项新的权利是从土地所有权中分离出来的。”[9]当然，这里应该注意的是，由出让行为而创设的土地使用权已是一项独立的用益物权，而非简单的使用权，不仅可以实际占有、使用、受益、更重要的是土地使用者可以转让、出租、抵押或用于其他经济活动，实际上享有法律允许范围内的处分权。[10]由此可见，土地使用权出让的目的本身民事私利性质就决定了土地使用权出让行为的性质是民事法律行为。这是对传统行政行为说和经济法律行为说的突破，也是权利本位对义务本位之胜利。

三、土地使用权出让行为的民事法律行为性质在现行法中的体现

土地使用权出让具有民事法律行为的性质，这一点在现行立法中也有明显体现：

（一）土地使用权出让的目的表明了出让行为的民事法律行为性质。根据前面的分析，土地使用权出让制度设立的目的或曰立法宗旨是为了创设一种新的用益物权，以发挥土地财产的价值功能，这足以体现出让行为的民事行为性质。在此不再赘述。

（二）土地使用权出让制度所规定的原则表明了出让行为的民事法律行为性质。我国现行法律规定土地使用权出让应遵循平等、自愿、有偿的原则，由县、市人民政府土地管理部门（出让方）与土地使用者签订合同。[11]在订立土地使用权的出让合同中，遵守平等、自愿、有偿的原则是必要的、必须的。土地使用权的出让是转移财产的行为，国家方面并不比公民、法人有优越的指导性的地位。如果不坚持平等、自愿原则，就有可能损害公民、法人（土地使用者）的合法权益。[12]这也是现行法尽量去避免的一种不公正情况。

（三）土地使用权出让所来采取的合同形式和合同的内容表明了出让行为的民事法律行为性质。首先，出让行为的合同形式反映了它的民事性质。我国《土地管理法》和《城市房地产管理法》及《暂行条例》都规定，土地使用权出让时应当采取合同形式，尽管我国现行合同法没有将土地使用权出让合同作为有名合同之列（《合同法》只规定了15种有名合同），但这并不能否认土地使用权出让合同仍适用《合同法》的一般原理，它仍旧属于债权法的范畴。其次，土地使用权出让合同的内容体现了出让行为的民事性质。土地使用权出让合同的内容主要是指订立合同双方当事人，标的物、期限、价金、违约责任等等。而在这其中，当事人的地位平等，一方是土地所有权人，而另一方为土地使用权人，标的物是土地这项财产或者是土地使用权利本身，合同成立后即意味着用益物权的设立，即使认为出让人享有的某些权利是有行政的性质，一旦规定在合同中，便成为合同中所规定的权利。出让人行使权利不是不源于法律规定。而是来源于合同，当出让人超越合同规定行使权利时，也将构成违约。因此，土地使用权的出让合同与一般的民事合同并二致，是民事合同的一种，而相应的出让行为也即是一种民事法律行为。

（四）土地使用权出让的方式表明了出让行为的民事法律行为性质。现行法规定，土地使用权出让可以采取下列方式：（一）协议；（二）招标；（三）拍卖。[13]协议是双方当事人面对面地排斥第三人参与而订立合同的方式，而招标、拍卖则是在多方竞争条件下而签订合同的方式，但它们仍然都属于一般合同的订立规则的内容，体现着很强的民事性质。而出让方式仍然服务于出让行为，出让方式的民事性质是出让行为民事性质的直接体现。

（五）土地出让金并不是什么行政管理手段，而是土地使用权的商品价格。如果将土地使用金作为一种管理手段，其数额完全由土地管理部门来决定，则根本不可能真正实行土地使用权制度的改革，土地使用权也不可能真正进入市场并充分发挥土地效益，国家也难以通过转让获取应有的收益，甚至极易助长管理机关的腐败行为。[14]尽管我国现阶段土地使用权出让金明显降低，但它绝不应被歪曲为一种单纯的宏观调控工具，出让金本质上是土地财产的价值补偿手段，它被规定在出让合同中并根据土地用途、使用年限、质量等级和地理位置等方面的不同而有所不同。

四、如何看待现行法中对土地使用权出让合同时行限制的规定对出让合同性质的影响

主张土地使用出让行政行为说和经济法律行为说的学者都以出让合同受到限制和干预为由而否认土地使用出让合同乃至出让行为的民事性质，但土地使用权出让合同受到限制是否就意味着它不具有民事性质吗？对此，我并不赞同。

尽管《暂行条例》第17条规定，土地管理机关有“警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚权”。但这一规定也只是由于我国出让制度的不完善使得国家的所有权身份和管理者身份重叠、模糊造成的，并不能因此否认出让的民事性质。其实，土地管理机关在土地使用权出让过程中，具有双重身份，一方面它是以土地所有者的身份，作为出让人从事民事活动，参与民事法律关系，另一方面，它作为政府的职能部门以管理者的身份出现，从事管理活动，参与行政管理法律关系。在某一具体的法律行为中它只能以其中某一种身份出现，而不能以两种身份同时出现。《暂行条例》第17条的上述规定是相对于土地管理机关的行政管理职权而言，而不是土地使用权人享有的一种民事权利。是国家权力对合同权利交易（出让）与市场交易管理的两种行为，不致于混淆区别而损害土地使用人的合法权益。当然，现行法赋予土地管理机关的多种超合同权力的存在有无合适的法理依据仍是值得我们深思和解决的问题。

注释：

1、《中华人民共和国土地管理法》63条

2、《论国有土地使用权出让的法律性质》1999年第2期

3、《中华人民共和国城镇国有土地出让和转让暂行条例》第11条、第13条

参考文献资料

[1]《中华人民共和国土地管理法》第63条。

[2]李寿廷、扬守信：《论土地使用权出让的法律性质》载《经济改革》1995年第5期50。

[3]朱谢群：《论国有土地使用权出让的法律性质》载《法律科学》1999年第2期106。当然，经济法律行为说还存在一个基本概念的逻辑矛盾的问题。据孙宪忠先生的研究，法律行为是指仅限于私法领域的当事人自由意思的表示行为，国家行为不可称为法律行为。

[4]张学春：《全国房地产制研讨会会议综述》载《中国法学》1997年第1期122。

[5]李寿廷、杨守信：《论土地使用权出让的法律性质》载《经济改革》1995年第5期50。

[6]朱谢群：《论国有土地使用权出让的法律性质》载《法律科学》1999年第5期50。

[7]梁慧星：《民法总论》法律出版社，1996年版，53。

[8]黄河：《房地产法（修订版）》中国政法大学出版社，1999年第2期107。

[9]孙宪忠：《国有土地使用权财产法论》，1993年版，84。

[10]张学春：《全国房地产法制研讨会会议综述》载《中国法学》1997年第1期123。

[11]《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第11条。

[12]王家福：《中国民法学.民法债权》法律出版社，1991版，680。

土地使用权法律范文

一、农民的土地私有财产权—模糊残缺的私有产权

按照现行的法律规定，农民的土地私有财产权就是农民的土地使用权。土地使用权是指全民所有制单位、集体所有制单位、其他组织或个人依照法律规定，对国家所有的或集体所有的土地、森林、草原进行占有、使用、收益的权利。纵观现行土地使用权制度，可以按使用目的的不同划分为以下几类:城镇国有土地使用权，国有耕地、林地、草原的使用权，承包使用权，宅基地使用权等U1。所以，作为农民的土地私有财产权的土地使用权主要包括承包经营权和宅基地使用权。

承包经营权是指农民对农民集体所有和国家所有的依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地的承包经营权。2003年月1日生效配拟中华人民共和国农村土地承包法))，赋予了农民长期而有保障的土地承包经营权力。该法案第一次从法律上界定了农民在长达30-70年的承包期内，拥有承包土地的使用权、经营权、收益权、收益处置权和使用权的转让权或流转权等。依照该法，农民实质上已经拥有了对承包土地的私有财产权。

宅基地使用权是使用权人占有、使用集体所有的土地，在该土地上建造住房及其他附着物的权利。宅基地使用权实际上也是一种私有财产权。宅基地使用权人享有对宅基地的占有与使用权、出租权、实施附属行为权、取得地上建筑物或其他附着物的征用补偿权，同时也实际上享有宅基地使用权的转让权、抵押权。因为虽然法律禁止宅基地使用权的单独转让、抵押，但是并没有禁止或限制随宅基地上建造的房屋及其他建筑物所有权的转移而产生的宅基地使用权转让或抵押等。申请农村宅基地使用权，需要特殊身份，但是依合法方式转让宅基地使用权，法律并未明确规定受让人的身份条件。通过买卖、交换、赠与、继承等方式转让宅基地上的房屋或其他建筑物的所有权，也将不可分割地一并转让宅基地使用权。因此，农民的土地使用权是一种清楚完整的私有财产权，体现了农民是土地的真正主人的立法意图。然而在现实中，这种私有财产权却是模糊残缺的，农民对土地私有财产没有取得真正的处分权。

首先，基础权利的模糊。土地使用权的基础是土地所有权，土地使用权是从所有权派生出来的权利，土地所有权是非常模糊的。首先，权属不具体。现行的农村土地所有制结构是在196?年实行的“三级所有、队为基础”制度上确定的。“三级”即“乡(镇)、村、组”。从法律上看界线十分清楚。但具体到每一块土地，所有制形式和所有权归属则比较模糊，具体属于哪个集体所有，是乡(镇)是村还是组?不明确。同时乡(镇)、村、组是行政单元，并不都是经济学概念上的“经济集体”，也不是法律概念上的“经济法人”。其次，主体不明确。目前无论是乡(镇)、是村、还是组，对土地所有权的产权均无具体的土地产权证书予以界定和确认，无产权证就无土地产权的法律依据，这样在一个乡(镇)范围内，其土地所有权可以说成是乡(镇)所有，也可以是村、组所有，法律界定不清晰，随意性大。第三，权能不清楚。在赋予了农民的土地使用权的具体的权能之后，集体所有权的权能有哪些?由谁实现?怎样实现?都是一片空白。第四，农民作为土地的真正所有者。他们作为具体个体的所有者权利如何得到保证?怎样实现农民对乡(镇)、村、组等集体“所有代表”的监督?这些也缺乏制度规定。最后，集体所有权与土地使用权的关系也不清楚。表面看来集体所有权与土地使用权可以并行不悖，实则关系并不清楚。一是因为集体所有权的模糊，二是当两种权利发生冲突时，也没有相关的处理依据。

其次、公益征用权的模糊。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。这是土地私有财产权在实际运行中常常遭遇到的公权，这种权利同样模糊。其一，何谓“公共利益”，确认者、确认标准、确认程序等目前都不明。其二，“依照法律规定”，这里的法律是指哪些?是不是任何法律法规都可以?指向同样不明。其三，征收或征用以及相应的补偿，除了土地管理法第四十七条对土地征用的补偿费、安置补助费的规定比较明确，有具体的计算标准外，其余的都缺乏具体的程序和标准。

土地所有权的模糊，使得农民没有真正掌握土地，结果是“基层政权及乡(镇)、村干部掌握了绝大部分的土地处置权—农民失去了土地所有者的权利。农民与土地的关系仅只有法律意义上的承租关系。}(2]作为私有财产权的土地使用权就成了残缺的私有产权。而公益征用权的模糊，使得农民的“土地私有财产权”也成了模糊的私有产权。这些是造成农民的“土地私有财产”不能得到有效的保护的根本原因。

农民的土地私有财产—脆弱的私二产财有农民的“土地私有财产权”是模糊残缺的财产权。一些人就利用这种模糊与残缺，“合理合法”地侵犯农民的土地私有财产权和侵占农民的“土地私有财产”。

(一)农民土地被大量侵占，土地私有财产权成空中楼阁

土地所有权模糊、权属不清。土地实际的处分权落在了基层干部即县、乡、村干部的手上。于是，这些基层干部就常常以“合理合法”的“、集体所有“的名义，随意处分土地，随意侵犯农民的土地所有权。·生于斯，长于斯”的农民不能真正获得所有者权利，也不懂得珍惜这些权利，更没有能力去与强势集团抗争来保护土地所有者权利。于是，在““集体所有，，的名义下，包括县、乡、村在内的地方政府在上地问题上，事实上形成了‘、利益共同体”，形成了一种默契。其结果是，实施了几年的“.严厉的土地保护政策”，丝毫未能遏制住滥占土地的势头。相反，就在国土资源部发出《关于进一步采取措施落实严格保护耕地制度》的通知后，东部几个城市还加大了土地出让的步伐。以至于《农村土地承包法》在一些地方成为一纸空文，三次由“‘开发区”热引发的’.圈地热”，圈走了220多万hm。而在一些传统农区，由于集体经济薄弱，村干部工资常常不能按时发放。为了筹措经费，“卖地”成为首选的筹资方式(4]。据统计，7年来全国有近6700多万公顷耕地被征用，有4000多万农民成为“务农无地、上班无岗、低保无份”的“三无农民”川。农民失去了土地，“皮之不存，毛将焉附”，农民的“土地私有财产权”也成了空中阁楼。

(二)农民的承包经营权受侵犯

尽管农民有《农村土地承包法》，但实际上掌握了土地所有权的乡(镇)、村、组干部的强势集团也有“集体所有”、“发包方”的强大武器。因此，强势集团就借“集体所有”之名干涉农民的自主经营权，无偿收回或非法转让、出租农民承包的土地，违背农民意愿强行进行土地流转等，也借“集体所有”之名随意调整土地承包期。国家规定土地的承包使用期在延长15年的基础上再延长30年不变。而在现实生活中，农民的土地承包期不断地被调整。“三年一小调，五年一大调”。频繁的调整，使土地经营周期人为缩短，不利于对土地保护，不利于农民投资和经营，却有利于强势集团利用土地、以权寻租，从中渔利。因为承包期越短，对所有者越有利。有资料显示，通过“圈地热”的土地转移用途产生的级差收益有3万亿元之巨。这些本来应当与农民共享的“级差收益“，由于现行法律语焉不详，而成为强势集团的“囊中之物一囚。值得注意的是，侵犯农民土地承包权益的案件，随着经济形势的起伏而呈现出周期性变化的规律。于是，农民单访或群体上访案件居高不下，成为时下影响社会稳定与发展的重大难题。

(三)农民的宅基地使用权连及房屋等私产也易受侵害

我国宪法规定了保护私有财产和征用补偿的基本原则，但是国家立法机关至今尚未制定关于农村征用补偿的专门法律，以调整征用补偿法律关系。土地管理法第四十七条涉及征用补偿问题，对土地征用的补偿费、安置补助费的规定比较明确，有具体的计算标准。但对宅基地使用权连及以房屋为主的农民私有财产权则采取忽略或放任态度，甚至根本就没有独立的宅基地及房屋概念，它们仅被包含在“附着物”之中，根本没有作出具体补偿标准。在现行处理农民这些私产中除了极为少量的法律涉及此问题外，主要是参照由国土资源部、建设部、各级地方政府部门的行政规章及文件来干预和处分在征用过程中涉及的农民私产。由于制定征用补偿标准的权力层层下放，各自为政，导致补偿标准高低无据，随意性极大。而且各级政府在征用补偿法律关系中，集规则制定者、参与者、裁判员与处罚机关等多种身份于一身。农民的公平受偿权利至少从法律及程序上就受到不当限制。由于缺乏法律对农民私产的征用补偿法律关系的界定和规制，有的地方由镇政府与村组签订《土地征用协议书》，协议中不仅处分了农民的土地承包使用权、宅基地使用权，而且“打包”顺带处分了农民的房屋、树木、青苗等私产[6]。

有恒产者有恒心。农民的土地私有财产是农民主要的恒产，但这种“私产”却还如此脆弱，还远没有成为“恒产”，这对农村、农业、农民的发展及至中国的现代化发展都是不利的。

三、完善农民的土地私有财产权，加强对农民的土地私有财产的保护

(1)改革土地出让方式，推行依法行政，保护土地私有财产权的根本—土地。实践业已证明，由行政审批制度决定的土地出让方式，难于达到“严格保护耕地”的目的。因为，地方政府有追求GDP的冲动，为达目的会千方百计游说、“攻关‘’审批机关，其手法可以说是五花八门;而掌握着土地生杀大权的行政审批部门，则借机实现其寻租行为。强势组织共同防范的‘对象”是拥有土地““残缺产权”的农民，蒙骗的对象则是中央政府。现代经济学家用、‘寻租理论‘’证明‘“政权有自动扩大权力来妨碍产权的可能“。“当特权存在时，有特权的人总是想方设法来维护特权并寻求更多的特权，没有特权的人或受到特权所害的人总是想办法来消除不利于自己的特权，并寻求有利于自己的特权，由此带来了权力的博弈·.(1。这段有关、‘现代产权制度”的话语，成功地揭开了在‘·土地产权”主体混沌不清的情况下，地方政府与农民就土地问题的争议为何愈演愈烈，而滥占耕地、侵害农民的土地财产权的行为几乎无法遏制的谜底。

(2)明确农民的“土地私有财产权利”。要进一步明确农民的土地私有财产权利，须制定具体的制度。具体的制度可以从两方面考虑:第一是明确所有权的角度;第二是强化土地使用权的角度。明确所有权，是这项制度建设工作的重点。明确所有权，就是清晰化所有权，要将集体所有权的各项内容都用立法加以明确规定;明确所有权，不是强化所有权，而是淡化所有权，要特别强调不能以“集体‘、少数服从多数”等名义，侵犯个体合法的土地使用等私有财产权。有专家建议取消土地的集体所有制，实行土地私有制，但“实证的数据并不支持我国目前从根本上改变土地政策或实行土地私有化。作为农业大国，我国农村目前基本上没有社会保障体系，土地的公有制可以保证每位农民都有一份土地，外出打工的农民一旦没有了工作，还有一份土地可以养活自己，不至于完全失去依靠，这对社会的稳定和经济发展都非常重要。;}sl而且，实行土地私有制还将面临政治意识形态等障碍。所以，目前我国还不宜实行土地私有制。强化土地使用权，则重在贯彻现有的《农村土地承包法》等法律，加强土地的确权工作，确认农民的土地产权的主体地位。

(3)完善对土地私有财产的征收、征用和补偿制度。首先，要明确规定征用补偿的基本原则。基本原则有两个:第一，政府行为必须受到法律严格限制的原则。对农民的土地私有财产进行征用，是行政法律关系，性质上是公权对私权的干预限制，最基本的原则是政府行为必须受到严格的法律限制，非法律明文规定的授权事项不可为，包括权力的范围和行使权力的方式。农民的私有财产应当只接受法定的公共利益的限制。第二，公平合理的补偿原则。征用后的一补偿”关系是民事法律关系。政府负有公平合理补偿农民财产损失的职责和义务;农民有权要求政府给予公平合理的补偿。补偿标准和金额的确定应遵循平等合理、弥补实际损害的基本原则，不能以行政手段限制和剥夺农民的财产主体地位及求偿权。

其次、明确界定公共利益的具体事项。公共利益是政府在公权限制私权过程中的行为边界，也是公民接受限制的行为边界。法律要以例举或排除的方法对公共利益作出严格具体界定，防止假公共利益之名，播越法律，进行商业开发等违法行为。

再次，规定严格的法律程序。政府对农民上地私有财产的征收必须借助严格的法律程序完成。具体包括:第一，征用程序。如:财产评估程序、补偿标准公示程序、听证程序、强制拆迁程序。第二，救济程序。如:行政裁决程序、仲裁程序、诉讼程序。这些程序都必须明确而完善，特别要避免地方政府同时充当决策者、规则制定者、征用方及纠纷的最后裁决者的多种角色。

最后，制定统一的补偿计算标准及安置原则。除了土地管理法第四十七条外，对其他土地私有财产的征用补偿也应确定计算标准。在此基础上，由各地按照规定的计算方法确定具体的补偿金额。通过制定补偿计算标准，既能防止征用方克扣、压低征用补偿费用，损害农民利益;也能防止被征方漫天要价、谎报和扩大面积，非法获利，加重国家用地负担的事情发生。

土地使用权法律范文

关键词集体土地入市流转法律思考

中图分类号：F30文献标识码：ADOI：10.16400/ki.kjdks.2016.03.068

AbstractAftertheThirdPlenarySessionofeighteen，landreformdirectionhasbeenset，thecollectivelanduserightsmarketpolicieshavegraduallybeendetermined.However，collectivelanduserightsintothemarketisdifficultandrequiresthecooperationandsupportallaspectsofpolitical，economic，legislative，etc.，butalsomayoccuronarangeofsocialissuesprevention.

Keywordscollectiveland；entertothemarket；circulation；legalconsiderations

1对可入市集体土地使用权之法律界定

《中华人民共和国宪法》第十条规定“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”大体来看，集体土地主要包括农业用地和集体建设用地，而集体建设用地又可分为三大类：公益性公共设施用地、宅基地和经营性用地。

有学者认为，集体土地使用权入市仅指乡村建设用地，主要包括乡村公益事业用地和公共设施用地，以及农村居民住宅用地。笔者认为这样的界定是有失偏颇的，根据土流据网监测数据显示，土地流转交易类型排在前三位的分别是农业用地、工业用地和商业用地。其中农用地交易面积为7166.01万亩，占总交易面积的74.28%。由此可见，集体土地使用权入市主要部分乃是农业用地。

也有些学者把集体建设用地分为“集体经营性建设用地”与“集体非经营性建设用地”（主要是宅基地），主张将前者入市交易即将宅基地排除在外，笔者认为这样的界定也是不准确的。随着城市化的不断发展及人口增长速度的减低，农村宅基地出现了大量闲置和荒废现象，由于宅基地的群落性，回收后作为耕地显然是不可行的。且由于计划生育的贯彻落实及生育观念的转变，宅基地的需求势必会呈萎缩姿态，故而回收后作为宅基地再次分配也无必要为了增加农民收入和合理利用土地，将宅基地使用权也纳入市场流转范围是很有必要的。

农村集体建设经营性用地，是指具有生产经营性质的农村建设用地。根据十八届三中全会中关于的相关内容，农村集体经营性建设用地应可出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。

集体建设性用地中的公益性公共设施用地是保证集体存在和发展不可或缺的物质载体，为集体利益服务。根据《担保法》第一百八十四条第三款的规定，以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生公共设施和其他社会公益事业设施用地是不得抵押的，笔者认为集体建设用地中的公益性公共设施用地是不宜用作流转的。

综上所述，笔者认为可流转的集体土地主要包括了农业用地、宅基地和经营性建设用地。

2集体土地流转的现状

2.1理论上的现状

2013年11月党的十八届三中全会提出集体土地入市流转大方针后。2014年和2015年连续两年的1号文件再次肯定了赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，同时提出改革农村宅基地分配制度，选择若干试点，在保障农户宅基地用益物权前提下，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让。

《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《土地承包法》）第二章第五节及第三章都对对土地承包经营权的流转进行了规定。《物权法》第一百八十四条第二款规定耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不可抵押，但法律规定可以抵押的除外。结合上述《土地承包法》的规定可见部分土地承包经营权是可以抵押的，但大部分的耕地、宅基地等仍不能进行抵押，不利于流转入市的发展。

2.2集体土地使用权入市的实践

从1995年起，国家土地管理局和国土资源部陆续在22个省市布置一批集体建设用地流转试点。进入新世纪，多个试点省市，如芜湖、苏州、成都、安徽、河北、广东等地已有集体建设用地使用权流转的地方性法规出台。日前，中央印发了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，拟授权国务院在北京市大兴区等33个试点县（市、区）行政区域，暂时调整实施土地管理法、城市房地产管理法关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地管理制度的有关规定。集体土地使用权入市的试点工作正如火如荼地进行着。

3完善集体土地使用权入市交易的相关构思

3.1立法完善

集体土地使用权入市面临的第一大问题就是现行法律的普遍禁止和规定空白，根据上文所述，为了确保集体土地使用权入市有法可依，需要对《物权法》、《土地管理法》、《土地承包法》、《土地征收补偿条例》等一系列的法律法规及相关的解释或其他文件做出调整，这是一个极为复杂且巨大的工程，并且不能完全满足集体土地使用权入市的要求。笔者认为，应当颁布《集体土地使用权流转法》。首先，在位阶上其仅次于宪法，又属于新法，可以排除其他法律法规规定；其次，以立法方式进行规定，可以全面、集中地解决问题，避免了多部法律分散规定的现象，高效便民，利于执行。

3.2改革土地征收制度，以税收为手段进行调控

3.2.1缩小征收范围

集体土地使用权入市推行之前，非农建设用地须经政府向农民征收、集体所有转国有后方能再供地。笔者认为在集体土地使用权入市之后政府已无必要再对这部分土地进行征收，否则会产生由于征地和入市交易的差价激发的政府和农民之间的矛盾，这是执政者不愿看到的。所以，逐步缩进征地范围乃是应时之举。笔者认为，应将对农用地、宅基地和经营性建设用地从土地征收范围中剔除，即土地征收的对象只能是集体建设性用地中的公益性公共设施用地。当然，政府为了公共利益而需要占用到可入市的集体土地的，笔者认为国家应当作为平等主体在市场上遵循集体土地流转方式进行公平的交易。

3.2.2以税收取代土地出让金

缩小征地范围，转为市场交易会使得巨大的土地出让金由以往的政府财政收入改变成为能出让土地的村集体及其村民收益。上文也提到过，这会导致利益分配上的不均衡。也有人说这样会使部分农村地区的农民一夜暴富，形成一个寄生性、腐朽性的土地既得利益集团。这种说法值得推敲。

为了弥补政府土地出让的损失，避免农民因为巨额利益而变相出让土地，笔者认为要以税收作为调控集体土地使用权入市的主要手段。集体土地使用权入市，可通过契税、城市维护建设税、耕地占用税、房地产税、土地增值税、出租土地房屋的营业税等进行调节。这样既能保障农民合法权益又祛除了土地财政的诟病，解决了政府财政收入问题，可谓一举双得。

3.3建立集体土地监管体制

3.3.1严格限制土地用途，控制耕地数量

土地用途管制根本目的是严格限制农用地转为建设用地，落实耕地总量动态平衡的目标，达到社会、经济、生态综合效益的最优化。集体土地使用权入市交易势必会掀起土地投机风潮，增加耕地减少的风险，故对农用地进行严格的土地用途管制是必要的。政府应该起到总体的控制规划作用，确保耕地数量不减少，不仅在土地流转审批严格把关，还要在农用地流转后进行不定期巡视监控。

3.3.2实行宅基地流转完全自由、经营性建设用地转让需政府审批的管理体制

根宅基地的转让在现行法律上几乎是完全被禁止的。出于对宅基地一户一宅制和申请制，以及现行人口生育的特点考虑，笔者认为可以逐步取消一户一宅的规定，保持享有的宅基地使用形势不变，允许继承及入市自由流转，政府只需对其进行同商品房一般的管制即可，没必要对其进行用途管制，也无需对其转让进行审批。为了确保农村集体建设用地有序流转和保障国家粮食安全，必须坚持最严格的土地利用规划及最严格的耕地保护制度。所以，经营性建设用地流转的，必须首先要经政府审查，非法占用耕地的，禁止流转并予以处罚。同时还要提升集体经营性建设用地内部治理能力，流转所得的土地收益，应当纳入农村集体财产统一管理，加强农村集体资产的审计工作。

3.4关于流转方式

在社会主义市场经济的大前提下，为了保护耕地、维护国家粮食安全，不同的集体土地使用权流转方式也应不尽相同。

笔者认为，为了更好地促进农用地的流转，首先应当取消对转让、转包两种流转方式对于当事人的限制，既然进入市场领域，就应该全面开放才能实现入市目的。如此一来，通过家庭承包取得的土地承包经营权的土地进行抵押，其抵押权就有了实现的可能，也就可以抵押为流转方式进入市场交易。农用地使用权都可量化为股权，入股组成股份公司或者合作社或者直接入股其他公司，从事农业生产经营。

而为了实现宅基地的流转，就必须首先突破流转的内部限制，将宅基地使用权流转完全投入市场。实行同商品房一致的流转方式，如转让、租赁、抵押等，但可以根据使用权主体不同进行不同的期限分类，如：对本经济组织成员所有的使用权限，仍可以是无期限的，其他社会成员的使用期限，则可以参照商品房的使用年限作出限制。

在土地集体所有的性质不变的前提下，关于集体经营性建设用地使用权流转的方式可参考其他集体建设用地使用权流转方式，可以采用租赁、转让、抵押等方式。也可以采取与土地承包经营权流转一样的股份化方式。简言之，这是一种以市场化为导向的资本化流转方式。不过，集体经营性建设用地要采取这种资本化流转方式，仍面临着一些瓶颈。集体建设用地使用权要真正实现资本化的流转最为核心的法律问题即是集体建设用地使用权能否“过户”。倘若不能过户，那么集体建设用地使用权的流转将受到很大限制。

4结束语

集体土地使用权入市并非一蹴而就，欲建立城乡统一的土地市场，必须转换原有思维模式，城乡建设用地入市“三同”，不能只就土地谈土地，还要考虑土地背后的财税制度、法律关系、政府与市场的关系等等，才能正确处理我国的土地问题。

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