债权债务关系处理范例(3篇)
债权债务关系处理范文
「关键词债权人的代位权债权人代位权制度合同保全制度
市场经济的快速发展，不可避免地要形成大量的债权债务关系，如果这些债权债务关系得不到及时有效的清理，最终形成连环债、三角债，则使市场交易各方利益的实现，整个市场经济秩序的维护，都不可避免地要出现大问题。而市场经济秩序的混乱，又必然影响市场经济的发展，破坏社会的稳定，正是这个原因，中央政府曾花大力气在全国范围清理“三角债”，试图破解连环债愈演愈烈的怪圈。为了防止这种怪圈的形成，《中华人民共和国合同法》特设立代位权制度，保障债权人债权的及时实现，防止三角债的产生。合同法关于债权人代位权规定的一个重要目的是要解决现实生活中大量存在的三角债问题以及优化民商交易环境，但该规定最终能否实现这一立法目的，有赖于对它作出正确的解释和适用，需要吸收国外判例学说的先进经验，并借助我们的司法实践以充实法律规定。
一、代位权制度设立的背景及其意义
随着我国经济体制由单一的计划经济向市场经济转化的发展，各种市场主体之间的债务纠纷也随着增加，再加上各方面的原因，债务案件的审理难度也越来越大，这尤其表现在不少债务人为了逃避债务，故意不主张自己的债权，甚至放弃自己的债权，这样不仅使债权人的权利得不到实现，债务案件的判决也难以得到执行，从而对社会经济秩序和商业道德构成了更深层次的危害。鉴于上述社会现实，为确保市场经济的交易安全，加强对债权人债权的保护就突显必要，而这一立法空白在我国逐步由司法解释到以立法的方式确定下来，因而在《合同法》中明确规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”这便是债权人的代位权制度。
该制度的目的是保护债权人的合法权益，防止因债务人财产的不当减少而致使债权人的债权的实现受到不当损害，确保债务得以清偿，责任得以承担。债权人的代位权制度是我国合同法规定的一项崭新的法律制度。它的确立使我国民法债的担保在理论上进一步得到完善，填补了法律漏洞。该制度的确立是对债的相对性规则的突破，是债的对外效力的体现，也是保护债权人利益的重要规则和制度。债的保全制度在我国的确立，使其与债的担保制度一起，共同构成了保护债权人债权的稳固的三角架。
二、关于代位权的基本理论
（一）债权人代位权的概念和特点：
1含义
所谓债权人的代位权，是指债务人应当行使却不行使其对第三人（次债务人）享有的到期权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利，又称为代位诉权或间接诉权。
2特点
根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，债权人的代位权主要有如下特点：
第一，代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利。即债权人的债权的效力不仅及于债务人，而且及于与债务人发生债的关系的第三人。
第二，债权人代位行使的范围应以保全债权的必要为标准，且代位权必须通过诉讼程序行使，债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。上述保全的必要有两个方面的含义，一方面是指债权人的债权具有不能实现的危险，才能行使代位权；另一方面意味着若债权人行使债务人的一项权利已足以保全自己的债权，则不应就债务人的其他权利行使代位权。
第三，债权人在行使代位权的过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义行使，并且不能随意处分债务人的权利，否则应对由此给债务人造成的损害承担赔偿责任。
（二）债权人代位权的性质
1代位权属于实体法上的权利，它具有为强制执行准备的性质。代位权源于法律的直接规定，而非当事人的约定，它是债权人享有的实体权利，它规定的是债权人在债权债务关系中享有的权利。它是由法律规定而产生并依附于债权的一种从权利，它随债权的产生而产生，随债权的转移而转移，随债权的消灭而消灭；从另一个角度看，债权人代位权制度弥补了强制执行及一般担保的不足，对债权不能获偿起了预防和补救作用。
2代位权是债权的一种效力，并非从属于债权人的特别权利。债权人的代位权是债权的法律效力的体现。尽管债权人与次债务人之间不存在直接的债权债务关系，但法律赋予了债权人直接向次债务人追索的权利，它体现的仍然是债权的法律效力，是债权对外效力的体现。
3代位权是债权人固有的权利，而非权。代位权是法律赋予债权人一种法定权利，是为了保障债权的实现而设立的债的履行制度。代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利，它不同于以他人名义行使权利，且行为的法律后果归属于他人的权，也不同于其他程序性权利，如代位申请执行权。
（三）债权人代位权的构成要件
根据《合同法》第73条及其解释（一）第12条的规定，代位权的构成要件有：
1债权人对债务人的债务必须合法且确定。债务人对次债务人必须享有合法确定的债权，且此种债权尚未被处分，如次债务人已将所欠的债务清偿，则不存在代位权。
2债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。这是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不可以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付的内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。
3债务人的债权已到期，债务人已陷于履行迟延，必须是债权人对债务人以及债务人对次债务人的债权均到期，方可行使代位权。债务人履行债务的期限是债务人向债权人履行债务和债权人接受债务人履行的时间，未到期的债务一般不能主张代位权，不然将有害债务人的期限利益。
4债务人债权不是专属于债务人自身的债权。《合同法》解释（一）第12条规定：“专属于债务人自身的债权是指基于抚养关系，扶养关系，赡养关系，继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿请求权等权利。”
（四）代位权的效力
1对债权人而言，其代位权的行使不得超越债务人权利的范围，必须以能够保障债权清偿为限，并且原则是不得擅自处分债务人权利，如抛弃、让与等，否则，该处分无效。
2对债务人而言，债权人行使代位权并不影响其作为第三人的债权人的法律地位。
3对第三人而言，由于债权人对其主张的是债务人的权利，所以第三人对债务人的抗辩权，得用以对抗债权人。
三、关于债权人代位权的实务问题的探讨
1、代位权诉讼中当事人诉讼地位的确定
代位诉讼中，债权人是原告，第三人即次债务人是被告，二者依法行使本诉原被告的权利和履行一定的义务，在目前司法实践是一致的认识。但是关于债务人在代位权诉讼中的地位问题却存在分歧。
第一种观点认为，债务人与次债务人应属共同被告，理由是从债权人作为原告起诉的地位看，他是债务人，处于被告的地位，虽然债权人告第三人，但他本身属于债务人的位置；第二种观点认为债务人应作为无独立请求权的第三人参加诉讼，理由是债务人与债权人、第三人三者不存在共同的利害关系，只是案件的处理结果与他有利害关系，即判决后债权人、债务人之间的债权债务可能解除或抵消一部
分，如债务人对第三人的债权小于债权人对他的债权，则可能抵消一部分，相反则可能是债权债务的消灭，故债务人应作为无独立请求权的第三人；第三种观点认为债务人应作为有独立请求权的第三人参加代位权诉讼，理由是原告债权人对第三人起诉代位行使的债权本身就是债务人的，债权人与第三人之间没有利害关系，没有法律关系，原告的起诉侵害了债务人的利益，故债务人是有独立请求权的第三人。
对此，笔者同意第二种观点，理由如下：首先，债权人代位行使后，债务人即丧失了对第三人诉讼的资格，作原告不合适，债务人不得另行起诉的同时，更不能对本诉当事人的争议有独立的主张；其次，债务人对第三人虽有债权，但两者不存在共同权利义务关系，实践中常出现两者串通，损害债权人利益的情形，故不能作为共同被告；第三，在代位权诉讼中，债务人丧失了对第三人即次债务人的独立请求权，但是其作为代位权关系中，必不可少的一方当事人，案件的处理结果与其有着密切的法律上的利害关系，所以债务人在代位诉讼中应列为无独立请求权的第三人即第二种观点是比较合理的。
2、代位权诉讼中债权人的举证责任
由于代位诉讼涉及多方当事人，存在多重法律关系，举证问题相对复杂。但各方当事人仍必须遵循民事诉讼“谁主张，谁举证”的一般原则。
（1）债权人即代位诉讼中的原告应就其行使代位权的诉讼主张承担举证责任，主要包括：一是债权人对代位诉讼中存在的两个合法债权债务关系须举证证明，这是代位诉讼的前提和基础，其中对债务人与次债务人的债权债务关系，债务人、次债务人尤其必须履行诚实协助的义务，不得故意伪造、隐匿证据，妨碍债权人举证；其次，债权人应对其提起代位诉讼，实现其债权的保全的必要性举证证明，特别是按合同法解释规定，要明确债权人行使代位权所附条件，两项合法债权期限已届满，而债务人对次债务人尚未提起诉讼等等。
（2）债务人对债权人主张其行使债权的抗辩事由负举证责任，对其与次债务人的债权债务关系的有关情况负诚实协助的证明责任；
（3）第三人即次债务人对其抗辩债务人的一切抗辩事由，如不可抗力、诉讼时效等，可以同样对抗债权人，负相应的举证责任。
3、代位权的行使方式
在理论上代位权的行使方式有二种，即诉讼行使方式和直接行使方式。诉讼行使方式是指债权人通过诉讼向第三人及债务人行使代位权；直接行使方式则是债权人不通过诉讼直接向第三人及债务人行使代位权。我国合同法对此明确规定，代位权以诉讼方式行使，这是符合我国现实国情的，因为我国目前尚处于社会主义市场经济的初始阶段，当事人法律意识不强，法制观念淡薄，若规定直接行使方式很可能会出现债权人滥用代位权，甚至出现争抢财产等暴力、违法行为，无法实现合同保全制度的根本目的，采用诉讼方式，通过人民法院的诉讼审理程序，充分体现公开、公平、公正，有利于保障合法利益，减少当事人之间不必要的其他纷争，有利于法律的统一实施。
4、代位权能否优先受偿
《合同法》解释（一）第20条规定：“债权人向次债务人提起代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系即可消灭。”该规定促使债权人获得了优先受偿权。从而排除了“入库规则”的采用。
其主要理由是：其一，债权人通过代位诉讼取得的财产，所有权虽然归于债务人，但此时债务人对此财产的处分权受到了限制，他不得以拒绝受领方式妨碍债权的实现；其二，债权人可依行使代位诉讼请求权的先后受偿，而不能依照几个债权成立的先后顺序受偿或“共同平等受偿”，这与民法中债权制度的内在精神是协调一致的；其三“谁主张代位权谁受益”具有十分积极的意义，它有利于债权的尽早实现，加速民事流转，促进整个社会经济的健康有序发展，即它使债权人能积极主动地保障，维护自身债权的实现，提高对债权的保护力度；反之按“入库规则”，所有债权人平等受偿，会出现债权人都不会主动积极行使代位权，而是坐享其成，这会严重损伤拿起武器，行使代位权的债权人的积极性，不利于建立健康良性的市场经济秩序。
5、代位权诉讼标的的范围
《合同法》第73条的“债权人的债权”是指行使的债权人的债权，还是所有债权人的债权，曾有不同的意见。《合同法》解释（一）颁布并明确代位权归属后，已可肯定仅限于行使代位权的债权人的自身债权；代位权人为数人时，则为数债权之和。该解释第21条进一步规定：“债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务或者超过次债务人对债务人所负责债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”亦即，当次债权额高于债权额时，债权人的代位请求权应以债权数额为限。在此规则约束下，债权人可以同时对数个次债权提起代位权诉讼。《合同法》第73条第2款规定：“债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。必要费用除应包括行使代位权的必要开销如诉讼费，交通费，住宿费，通讯费等等，在债权人行使代位权之前对债务人已经催告的情况下，还应当包括代位权诉讼给债权人带来的间接损失如误工费，还应包括一定的报酬。
四、对完善我国代位权制度的几点设想
代位权制度在我国《合同法》中的确立，完善了我国民法制度中债的担保体系，使得我国相关的民法理论体系进一步得到完善，为我们在司法实践中解决相关的实际问题提供了法律保障。但目前的代位权制度在《合同法》中的规定太抽象，太严格，尽管在仅有30条的《合同法解释》中用12条的篇幅对代位制度进行了解释。这一现象既表明了我们对代位权制度的重视，同时也从另一个侧面反映了现有的代位权制度还很不完善，其主要表现有：
1代位权的权利范围还比较窄
现有的代位权制度规定将代位权行使的范围限于债务人对次债务人的“到期债权”和“具有金钱给付内容”的债权，这样的代位权的权利范围过窄，不利于代位权人的债权的保全和实现，不能充分发挥代位权制度的应有效能。依照现有的代位权制度规定，次债务人濒临破产时，债务人预到期的股息和红利等财产，若债务人怠于主张权利，则债权人是否能行使代位权？限于“具有金钱给付内容”的规定，同样也不利于代位权的行使。如债务人怠于行使对自己明显不利的合同的撤消权，怠于申请已生效的具有金钱给付内容的法院判决书或仲裁裁决书，尽管这些“怠于行使”能显著地给债权人的债权造成损失，债权人也不能行使代位权。这显然有悖于代位权立法之初衷。故建议将代位权的权利范围应扩大债务人的债权范围如未到期的债权等，当然专属于债务人的权利除外。
2在程序上的规范还不够具体
尽管《合同法解释》中对原来的《合同法》有了较大的补充作用，我们不难发现其可操作性还是不够。如各个有关当事人的诉讼地位问题，当出现多个代位权人时如何通过合理的程序处理其实体权利，在执行程序中应如何减少对代位权行使的限制等等。建议，可以根据各个债权人主张代位权的行使，增加对第三人异议的审查程序。这样有利于鼓励债权人积极行使代位权，有利于生效法律文书的执行，同时也是对权利沉睡者的价值否定。
3债权人代位权的行使方式单一
根据我国法律规定，债权人行使代位权的方式只能通过司法程序行使。我国《合同法》第73条仅规定债权人行使代位权是以自己的名义向人民法院请求。显然，我国代位权只能以诉讼方式行使。至于诉讼方式以外的仲裁方式，直接行使等手段因法律没有规定，显然不予允许。总之，上
述问题有待于大家进一步研究，更有待于实践的检验。我们只有认识理解了债权人代位权的基本原理，立法的原意，才能在实践中更好的运用这一制度，更好的保护债权人的合法权益，为我们在司法实践中解决相关的实际问题提供法律保障。
为了更好的贯彻《合同法》关于代位权的立法精神和宗旨，切实保护债权人的利益，我们还应当从以下几个发面努力：
（1）适当增加债权人行使代位权的权种
《合同法》第73条规定：代位权行使的内容为债务人的“到期债权”，但专属于债务人自身的除外。可见，《合同法》排除了未到期债权以及债务人的其他权利成为代位权标的的可能性。然而，代位权内容的狭窄导致债权人代位权制度功能的减弱。例如，债务人的债权已经法院判决，调解或仲裁机关裁决，但债务人的债务人未能履行生效法律文书。按《合同法》第73条的精神，债权人因不能代位行使债务人的申请强制执行权而无法保全债权。因此，适当增加代位权的权种是增强该制度生命力的重要方面。代位权内容主要是财产权利，但还包括诉讼上的权利，如代位起诉，申请强制执行权利，还包括为保全债权人权利的行为。如，中断诉讼时效，请求权利登记等权利。可见，适当增加债务人的代位权权种已成为当代立法的趋势。
结合各国立法及我国的债法实践，在今后的立法中应增加以下代位权内容：a物权及物上请求权。如所有物权返还请求权；b形成权。如合同解除权，对因重大误解或显失公平而成立的民事行为的撤消权和变更权；c债权人代位权或撤消权；d诉讼法上的权利或公法上的权利。
（2）运用司法解释增强操作性
债权人代位权制度兼具实体法与程序法的特点，且内容远超合同履行本身。仅凭《合同法》的概括性规定，无法满足司法实践的需要，不足以实现该制度的立法目标。究其原因，有如下几个方面：首先，人们对《合同法》第73条规定的实体性内容尚有不同的理解。如，代位权的内容能否作扩大解释；债权人在行使代位权时应承担何种义务等。其次，程序性内容尚不充分。如前文提及的债务人的诉讼地位如何确定；如何判断代位权有无行使的必要；债权人债权的范围如何确定；代位权行使而取得的财产如何清偿等都是代位权制度不可或缺的内容。再次，一些实用主义的法律规定及实践中主观任意的法律理解，导致债权人代位权行使中的功利主义倾向。如最高人民法院《关于适用《民事诉讼法》若干问题意见》第300条规定了债权人的直接请求权，它的直接受偿效果更让行使代位权的债权人效仿。相反，尽管该规定第297-299条充分体现了法律对债权的平等保护，却被司法实践中“先下手为强”的功利主义行为破坏殆尽，且此观念远非近期可消除。因此，国家有关部门作出严格具体的司法解释无疑是推动债权人代位权制度实现的有效途径。
[参考文献]
1.彭万林著《民法学》中国政法大学出版社2002年1月第3次修订版
2.韩松著《民法学》中国政法大学出版社2004年11月第1版
3.崔建远韩世远著《合同法中的债权人代位权制度》《中国法学》1999年3月
4.吴清旺著《债权人代位权制度若干问题探讨》《西南政法大学学报》1999年第4期
债权债务关系处理范文篇2
关键词:抵押权/物保/人保/优先/代位
一、抵押权效力范围
通说认为,抵押权效力及于抵押物扣押后之孳息,抵押物添附后之补偿金、新物、共有份额,抵押物之附属物、从物、从权利。[1]此处之“及于”是什么意思?
(一)抵押权效力与孳息
《物权法》第197条第1款:“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,致使抵押财产被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息,但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人除外。”第197条第2款:“前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。”
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第64条:“债务履行期届满,债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人收取的由抵押物分离的天然孳息和法定孳息,按照下列顺序清偿:(一)收取孳息的费用;(二)主债权的利息;(三)主债权。”
根据以上规定,发生法定事由后,抵押权人可以抵押物孳息清偿孳息收取费用、主债权利息和主债权。
通说认为,抵押权效力及于抵押物扣押后之孳息。[2]我国台湾地区《民法典》第863条(抵押权效力及于标的物之范围———天然孳息):“抵押权之效力,及于抵押物扣押后由抵押物分离之天然孳息。”第864条(抵押权效力及于标的物之范围———法定孳息):“抵押权之效力,及于抵押物扣押后抵押人就抵押物得收取之法定孳息。但抵押权人,非以扣押抵押物之事情,通知应清偿法定孳息之义务人,不得与之对抗。”显然,《物权法》和《担保法司法解释》之规定,符合抵押权效力及于抵押物扣押后孳息之通说。那么,此处之“及于”是什么意思呢?
抵押是以特定财产,在不移转占有的情况下担保债权,抵押后抵押人仍可占有、使用抵押物,取得收益。债务人不清偿债务,或发生法定事由,抵押权人可处分抵押物,但因抵押的性质,不能占有抵押物。因此,债务人不清偿债务,或发生法定事由,如抵押权人不处分抵押物,抵押人可继续占有、使用抵押物。这种状态将导致抵押物价值减少,减少之价值转化为抵押物使用之收益,包括抵押物在此期间之孳息。在法理上,在此期间之孳息应作为抵押物价值减少之补偿。为实现这一目的,债务人不清偿债务,或发生法定事由,抵押权人如因客观原因不能立即处分抵押物,可请求法院扣押抵押物,使孳息与抵押人财产分离。在此期间之孳息可充抵孳息收取费用、主债权利息和主债权;如主债权未能全部清偿,抵押权人可处分抵押物,在全部变价所得中优先受偿债权,不应扣除已收取孳息。这意味着,所谓抵押权效力及于抵押物扣押后之孳息,此处之“及于”,包括对孳息的两种效力:第一,处分效力;第二,次序决定效力。(通称优先受偿效力,不确切。受偿属债权效力,非抵押权效力。抵押权可决定清偿次序,不能受偿。)
(二)抵押权效力与添附物
《担保法司法解释》第62条:“抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的,抵押权的效力及于补偿金;抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的,抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的,抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。”
抵押物如因添附为第三人所有,第三人应向抵押人给付补偿金。抵押权效力及于补偿金,包括处分效力和次序决定效力。
如抵押人为添附后新物所有人,债务人不清偿债务,抵押权对新物之效力,限于处分效力,不含次序决定效力。法理根据是:抵押人以抵押物担保债权
,主债权优先受偿范围限于抵押物价值。以添附后新物价值为主债权优先受偿范围,违反当事人意志,对抵押人和债务人的其他债权人不公平。
如抵押人为添附后新物共有人,债务人不清偿债务,抵押权人应有权处分共有份额,不能处分添附物,其优先受偿范围,限于共有份额价值。共有份额实为抵押物之转化形态。
可见,抵押物发生添附,抵押权效力及于补偿金,包括处分效力和次序决定效力;对添附后新物,有处分效力,无次序决定效力;对抵押人之共有份额,有处分效力和次序决定效力。效力不同,均用一个“及于”,无法反映其中的区别。
(三)抵押权效力与附属物
民法中之附属物是指建筑物所有人为扩大建筑物之效益,所增建之附属建筑。通说认为:以建筑物为抵押物,抵押权效力及于附属物。[3]如附属物为违章建筑,附属物抵押无效,建筑物抵押生效。[4]然而,抵押权对于抵押后增建之附属物,效力如何?在法理上,为充分实现建筑物价值,抵押权人之处分标的应包括附属物;但附属物非抵押物,抵押权人优先受偿范围应限于抵押物价值,不包括附属物价值。这意味着,抵押权对附属物有处分效力,无次序决定效力。
(四)抵押权效力与从物
《担保法司法解释》第63条:“抵押权设定前为抵押物的从物的,抵押权的效力及于抵押物的从物。但是,抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时,抵押权的效力不及于抵押物的从物。”此处之“及于”,仅指处分效力还是包括处分效力和次序决定效力不明确。按反对解释,抵押权效力不及于抵押人于抵押权设定后取得从物。当然,此处之“不及于”,是仅无处分效力,还是无处分效力和次序决定效力,也不明确。
为充分实现抵押物价值,抵押权人之处分标的,应包括抵押权设定后新取得之从物,但从物非抵押物,从物价值非抵押权人优先受偿范围。这意味着,抵押权对抵押物之从物应有处分效力,无次序决定效力。
有学者认为:抵押权设定后,抵押人取得从物之价值,也应属于抵押权人优先受偿范围,即抵押权对抵押权设定后取得之从物效力,包括处分效力和次序决定效力。理由是:“抵押权人与一般债权人之利益相较,前者对于自己权利应采取保障手段,故法律上自宜优于保护,此亦与强化抵押权效力之社会需求相符也。”[5]此说违反当事人意志,根据不足。
(五)抵押权效力与从权利
通说认为,抵押权效力及于从权利[6],然而,如从权利为抵押人设定抵押权后取得,抵押权效力应包括从权利处分效力,但从权利价值非抵押权人优先受偿范围。设:土地抵押后,如土地所有人取得地役权,债务人不清偿债务,抵押权人可将土地所有权和地役权一起处分,但优先受偿范围限于地役权设定前土地所有权价值。这意味着,抵押权设定后,抵押权对抵押人取得之标的权利之从权利,有处分效力,无次序决定效力。
(六)抵押权效力范围之法理冲突
可见,所谓抵押权效力及于抵押物之孳息、添附后之补偿金、新物、共有份额、附属物、从物、从权利,此处之“及于”,含义不同,有两种情况:第一,包含处分效力和次序决定效力;第二,仅有处分效力,无次序决定效力。原因在于:抵押物扣押后之孳息,抵押物因添附而发生之补偿金,须补偿抵押物价值之减少,故抵押权效力包含处分效力和次序决定效力;而抵押物之添附物、附属物、从物、从权利,非抵押人设定之担保物,法律为充分实现抵押物价值,赋予抵押权有处分效力,但其处分价值非优先受偿范围,故抵押权对其无次序决定效力。立法、通说未区分“及于”的两种含义。
可以发现,规定抵押权对抵押物之孳息,添附后之补偿金、新物、共有份额,附属物、从物、从权利时,应坚持两条原则:第一,充分实现抵押物价值,保障抵押权之实现;第二,尊重当事人意志,实现意思自治。
《担保法》第55条第1款:“城市房地产抵押合同签订后,土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时,可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖,但对拍卖新增房屋所得,抵押权人无权优先受偿。”
房屋所有权和土地使用权不可分离,必须一起处分。因此,拍卖抵押房地产时,土地上新增房屋必须一起拍卖,但新增房屋非抵押合同约定之抵押物,不能加
入抵押权人优先受偿范围。抵押权人对新增房屋有处分效力,无次序决定效力。《担保法》第55条第1款区分了抵押权的两种效力。
立法、通说关于抵押权对抵押物之孳息,添附后之补偿金、新物、共有份额,附属物、从物、从权利的效力的主张,法律逻辑不一致。
二、物保应优先于人保
物保、保证并存时,两者关系如何,我国法律的规定前后并不一致。
《担保法》第28条第1款:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”第2款:“债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”
根据《担保法》第28条第1款,既有物保又有保证的“双保债权”,实际上被分成两类:物保债权和保证债权,物保债权即担保物价值内的债权,保证债权是物保债权的剩余债权。债权人必须先行使物保债权,否则,只能行使物保债权的剩余债权,学界称物保优先于人保。《担保法》第28条第2款,体现了物保优先原则。
《担保法司法解释》第38条第1款:“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担保证责任……”
据此,“双保债权”被分成两种:一是债务人提供担保物,物保优先;二是第三人提供担保物,物保不优先。《担保法司法解释》修改了《担保法》。
《物权法》采用了《担保法司法解释》的上述分类。《物权法》第176条:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”
债是特定主体之间的平等法律关系,债权人可受领或请求债务人的特定行为,债务人必须为特定行为。此特定行为称给付。给付虽是债务人之义务,但必须债权人以受领配合方能完成,实际上给付和受领同时完成。物保是以特定财产为债权设定担保,债权人享有担保物权,债务人不为清偿时,担保物权人可直接变价担保物,在变价所得范围内优先受偿,无须债务人以特定行为配合。这意味着,物保人设定物保后,债务人虽然没有完成给付———给付只能与受领同时完成,但在担保物的价值内,已履行给付过程中自己的义务。债务人如另为清偿行为,其实是由于债权人尚未受领,债务人以清偿替代(消灭)物保。物保是已履行义务之未受领给付。通常情况下,债权人之未受领(在物保范围内)或因债权未到期,或因未行使担保物权。因此,如物保债权到期,债权人在物保范围内未获清偿,原因在债权人自己。
保证可分为一般保证和连带保证。在一般保证,保证人向债权人承诺,债务人不清偿债务,且财产强制执行后不足以清偿债务,保证人清偿债务。在连带保证,保证人向债权人承诺,债务人不清偿债务,保证人清偿债务。此处“债务人不清偿债务”,指债务人不为特定行为———给付。如债务人已提供物保,无论物保人是债务人还是第三人,均应视为债务人已履行物保范围内之给付义务,债务到期,债权人未获物保范围内之清偿,是由于债权人未行使担保物权,非债务人不清偿债务,债权人只能请求保证人承担物保范围以外之债务。可见,物保和保证并存时,无论物保人是债务人还是第三人,均应物保优先。
物保优先与担保人地位平等是否冲突呢?所谓担保人地位平等,指担保人设定担保时意思自治,设定后均须履行自己的担保义务。各担保人设定的担保义务价值可能有大小,顺位可能有先后,性质也可能有区别,如:保证人的义务是特定行为,物保人的义务是不作为。债权人要求各担保人按其允诺承担各自义务,并非担保人地位不平等,相反,恰恰是担保人地位平等的表现。在法理上,物保优先是债权人、物保人和保证人的共同选择,不仅反映了担保人地位平等,也反映了担保合同双方地位平等。否定物保优先,其实并非主张担保人地位平等,而是主张物保人和保证人清偿资格平等,违反民法意思自治原则。
设债务人是物保人,如一般保证,自然物保优先;如连带保证,物保优先是否否定了保证人与债务人的连带责任关系?否。物保优先仅
指先实现物保债权,后实现保证债权,不要求先执行债务人全部可执行财产。一般保证人履行债务的前提是债务人无财产清偿债务,连带保证人履行债务的前提是债务人不清偿债务。前文指出,债务人提供担保物,应视为债务人清偿担保物价值内之债务。债权人实现物保债权,未必实现全部债权。债务人除担保财产外,可能还有其他可执行财产。债权人实现物保债权后,不请求法院执行债务人其他可执行财产,而直接请求保证人承担保证债务,其根据正是保证人与债务人的连带保证关系。
债权人可同时享有担保物权和保证债权,但担保物权由物保人设定,保证债权由保证人设定。物保债权和保证债权各有顺位和内容。所谓“双保”债权人可任意选择行使物保债权或保证债权,没有法理根据。法律应尊重担保人和保证人的意志,确定物保债权和保证债权的顺位和内容,明确规定物保优先:在物保和保证并存时,无论物保人是债务人还是第三人,债权人均应先行使物保债权;如债权人先行使保证债权,保证人在物保范围内免除债务;担保人履行担保义务后,可向债务人追偿。
三、关于担保人代位债权
通说认为:第三人清偿,无利害关系者不以赠与为目的,可向债务人追偿,不得代位债权人;有利害关系者可代位债权人,即取得从权利。[7]《日本民法典》第500条【清偿人的法定代位】:“就清偿有正当利益者,因其清偿当然代位债权人。”我国台湾地区《民法典》第312条【第三人清偿之代位权】:“就债之履行有利害关系之第三人为清偿者,得按其限度就债权人之权利,以自己之名义,代位行使。但不得有害于债权人之利益。”我国《担保法司法解释》第38条第1款:“……当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当承担的份额。”《物权法》对利害关系人清偿后可否代位债权人未作规定。《物权法》立法机关持反对意见,理由是:第一,违反担保人意志;第二,程序不经济;第三,不公平;第四,难以操作。设为1000万元债权担保,a以600万元房屋抵押,b以200万元设备抵押,c提供保证。债权人要求c履行保证债务。c清偿后,可向a、追偿之数额难以确定。[8]
通说认为,无利害关系人清偿债务,可视为无因管理。[9]此说根据不足。无因管理目的是减少本人损害,无利害关系人清偿债务无此目的。
第三人可通过债权转让代位债权人,故第三人清偿区分无利害关系和有利害关系,规定前者不可代位债权人,后者可代位债权人,实无必要。
前引反对利害关系人清偿取得债权人地位诸理由:第1条,因第三人可通过债权转让取得从权利,根据不足。第2~3条属价值观念不同,根据不足。第4条,可按比例追偿,即:c承担总债权之5/9,a承担总债权之3/9,b承担总债权之1/9。
通说认为,无利害关系第三人清偿债务,如债务人异议,债权人拒绝受领,不构成受领迟延;而有利害关系第三人清偿债务,如债务人异议,债权人拒绝受领,构成受领迟延。[10]前一句不难理解,后一句应作说明:
第一,保证人清偿:债务人异议,债权人拒绝受领,债权人就保证债务对保证人构成受领迟延,在法理上,应导致保证债务消灭。因债务人异议,债权人就主债务对债务人不构成受领迟延。
第二,物上保证人清偿:债务人异议,债权人拒绝受领,债权人就担保债务对物上保证人构成受领迟延,在法理上,质押人应可请求质押权人(债权人)返还质物,抵押人应可主张消灭抵押权,包括请求登记机关涂消抵押登记。因债务人异议,债权人就主债务对债务人不构成受领迟延。
注释:
[1]谢在全.民法物权论〔m〕.北京:中国政法大学出版社,1999.581-604.
[2]梁慧星,陈华彬.物权法〔m〕.北京:法律出版社,2003.31
[3]最高人民法院民二庭编着.担保法新释与适用〔m〕.北京:新华出版社,2001.693
[4]最高人民法院民二庭编着.担保法新释与适用〔m〕.北京:新华出版社,2001.693
[5]谢在全.民法物权论〔
m〕.北京:中国政法大学出版社,1999.584.
[6]梁慧星,陈华彬.物权法〔m〕.北京:法律出版社,2003.317-318.
[7]史尚宽.债法总论〔m〕.台湾:荣泰印书馆,1978.741.黄立.民法债编总论〔m〕.北京:中国政法大学出版社,2002.655.张广兴.债法总论〔m〕.北京:法律出版社,1997.262.
[8]胡康生.中华人民共和国物权法释义〔m〕.北京:法律出版社,2007.381-382.
[9]史尚宽.债法总论〔m〕.台湾:荣泰印书馆,1978.741.
债权债务关系处理范文
当前人民法院审理离婚案件中,常有部分大宗夫妻债务的确定存在现实与规定上的冲突,法律规定的不完全,使得处理此类纠纷时存在法官论证结论与现行规定相悖的状况,往往不得已作出显然是不公正而却合法的判决,此类问题应当引起足够的重视。以下,笔者就最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第十七条规定和《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条规定的适用和理解,提出以下认识,供参考、讨论。
《解释(一)》第十七条规定:婚姻法第十七条关于夫或妻对夫妻共同所有的财产,有平等的处理权的规定,应当理解为:(一)夫或妻在处理共同财产上的权利是平等的,因日常生活需要而处理夫妻共同财产的,任何一方均有权决定。(二)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理的决定,夫妻应当平等协商,取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。该条规定将是否属于日常生活需要,作为处理财产是否必要得到夫妻一致同意的判断根据。从这个意义上说,该条司法解释是符合《中华人民共和国婚姻法》的立法本意,婚姻法的立法本意是防止夫妻一方非因生活需要任意处分夫妻共同财产,侵害另一方的合法权益。这里需要指出的是,所谓的生活需要,通常是指一般的衣食住行医等方面的基本需要,不应当包括经商、娱乐等非日常生活需要的其他活动。如果夫或妻一方以经商、娱乐等非日常生活需要处分财产,应当自行承担民事责任。关于夫或妻一方的财产处分行为可否对抗第三人,司法解释规定“他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的”,不得对抗善意第三人,此规定的关键问题如何认定“他人有理由”。在目前的司法实践中,夫或妻一方在离婚前甚至离婚后,与他人合谋制造伪证侵害另一方的情况已不鲜见,而且难以判断真伪,因此,判断“他人有理由”与否应当严格审查第三人在与夫或妻一方发生非日常生活需要的财产关系时,是否已经尽了注意义务了,而不能将这种债权人应尽的注意义务变换成可能是毫不知情的、没有参与债权债务关系的夫或妻的另一方举证责任。比如,第三人与夫或妻一方发生一宗明显不是日常生活需要的大宗财产交易时,他有义务征得未参加交易活动的夫或妻另一方当事人的确认,否则,应视为交易双方当事人的个人行为;再比如,夫或妻一方与第三人建立超过一般日常需要的借贷关系(大额借贷关系)时,第三人有义务了解借贷目的、有义务征询夫或妻另一方的意见,否则,应当视为借贷关系人之间的个人行为,因为这种注意义务的履行必要的、也是可行和不存在客观障碍的,也是符合婚姻法第十七条规定要求的。确定夫妻非日常生活需要的财产处理是否为夫妻双方共同意思表示,是参加该项财产处理关系的债权人应尽的义务,不尽该义务的当事人,不属于法律意义上的善意第三人。笔者认为,在此情况下,不参加该项财产处分的夫或妻有权拒绝承担该项财产处分行为的后果。
《解释(二)》第二十四条规定:“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张债权的,应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形的除外。”该条规定先设定夫或妻一方在夫妻关系存续期间的个人名义所负债务均为共同债务,它没有将是否为夫妻共同生活或日常共同生活所需加以区别。在该条的规定下,只要不能证明实际债务人与债权人作书面的特别约定,所有的夫或妻一方债务就视为夫妻共同债务。在司法实践中,可以见到离婚的当事人的一方与第三方合谋,制造假债务,让另一方因无法举证而无辜蒙冤承担债务,此类事例正是借助《解释(二)》第二十四条的规定得以实现的。不假定条件将婚姻关系存续期间的夫或妻一方以个人名义所负债务一律认定为夫妻共同债务是有很大缺陷的,这正是不符合婚姻法第十七条第二款关于“夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权”规定的立法精神。同时,要求不知情的、未参与债权债务关系的夫或妻的一方来举证证明债权人与实际债务人之间发生的债权债务关系纯属个人债权债务,从客观上和诉讼原理上都是行不通的,都是苛求。在与他人建立一项合同性质的债权债务关系时候,债权人有义务注意到该项民事关系的关系人主体资格、合同相对人处分权范围等,婚姻法没有规定夫或妻可以代表对方为超出正常生活需要以外的财产处分行为,这是任何公民都应当知道的,此类债权人也必须遵守法律规定,尽自己应尽的注意义务,在建立债权债务关系的时候取得债务人配偶的确认,否则,应视为与行为人建立债权债务关系。而《解释(二)》第二十四条的规定推定夫或妻一方婚姻关系存续期间的一方债务为共同债务,然后由没有参与债权债务关系的夫或妻另一方承担无法承担的免责举证责任,从表面上看,似乎是为了维护债权人的合法利益,实际上是在不公平地免除债权人应当承担的注意义务,给客观存在的恶意串通创造法律条件,是错误的规定。
