理财与买卖的区别范例(12篇)
理财与买卖的区别范文1篇1
证券投资信托已成为当今降低证券投资风险，平衡证券市场投资供求关系，进行有效投资，稳定投资收益的一个有效形式。祖国大陆的证券投资信托活动是于1992年以证券投资基金形式出现在证券交易活动之中的，然而，1998年由全国人大常委会第六次会议通过并于1999年7月1日开始实施的《中华人民共和国证券法》，对证券投资基金活动中的各方当事人权利义务关系和证券投资基金事业的运作规则并未作出规定。目前，祖国大陆对证券投资基金设立、募集、各方当事人的权利义务、基金的管理和运作等，主要由国务院证券委员会1997年的《证券投资基金管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）进行调整。
在证券投资基金法律关系中，基金管理人是基金资产的实际经营者，所以，如何设定基金管理人（基金经理公司，以下同）的法定义务，或者如何依照法定义务设定其管理和运作基金募集资金的法定准则，达到既有利于投资利益最大化又能最大限度减小投资风险的目的，是十分重要的。它关系到每一个证券投资基金的生存和发展，关系到大众投资者（包括基金受益人，以下同）的投资收益和投资风险等切身利益，关系到整个证券市场的健康发展。值得认真探讨。
二
目前，世界上各国的证券投资信托立法主要采取两种模式设定证券投资信托活动的组织形式：一种是契约型，即以证券投资信托合同为基础连结有关当事人，组织经营证券投资信托；以运用信托财产之证券投资信托事业者（如证券投资基金）为委托人，以投资者为受益人，以受托银行为受托人，三方当事人组成。其中委托人发行证券投资信托受益凭证由投资人购买，并由委托人指示受托人对基金募集到的资金进行保管。另一类是公司型的，即以证券投资为目的成立公司，由该证券投资信托公司以发行股票筹集资金，投资人购买股票而为股东，分担公司证券投资盈亏；公司和股东之间不以信托合同而以公司章程为基础。公司型证券投资信托依规定将其信托资金交由保管机构保管，因此亦同契约型证券投资信托一样有三方当事人。（注：参见赖英照：《证券交易法逐条释义》（第一册），台湾三民书局1987年3月再版，第215页。）这种由公司募集到的信托资金也可以作为一种证券投资基金。由此可见，投资基金在契约型证券投资信托关系中主要是指证券投资信托组织；在公司型证券投资信托关系中主要是指证券投资信托募集的资金。所以一般情况下，证券投资基金既可以指证券投资信托的组织，也可以指从事证券投资信托事业的组织募集的证券投资信托资金。
因为证券投资基金既是证券投资信托的组织形式也是证券投资信托资金，所以，不管是按照传统财产信托法原则建立的由投资人与管理人之间的投资与经营关系，加之由基金托管人与管理人之间的监督保管关系共同所组成的证券投资信托法律关系，还是按照现代信托商业化的法律原则构建的由基金管理人（代表投资人）与基金保管人，三位一体签订一个证券投资信托契约所组成的证券投资信托法律关系，基金管理人始终是证券投资信托基金的实际经营管理人。（注：参见吴弘主编：《证券法论》，上海图书出版公司1998年3月版。）按照财产信托法的基本原则，证券投资信托基金的投资人向基金投资，把资金交给基金管理人经营管理并在相当程度上放弃了对投入资金的所有权和支配权，完全是基于对基金管理人的人格和能力的信任；基金管理人有对投资人和受益人忠实和基于对利益负责的基本责任。各个国家和地区的证券投资信托法律或法规都围绕这两方面设定基金管理人的基本法定义务。从此意义上说，基金管理人的法定义务主要是为了证券投资信托基金投资人（包括受益人）的利益而设定的。
三
按照基金管理人有对基金投资人和受益人忠实的根本要求，基金管理人主要有以下法定义务：
（一）基金管理人的自有资金应与证券投资基金的资金相分离，其管理的第三人的资金也必须与基金的资金相分离。这是保证证券投资信托资金的独立性，督促基金管理人勤勉经营管理证券投资信托资金，便于监督审查基金的资金营运状况，防止基金管理人假基金资金从事不正当活动所必需的。
中国证监会1997年的《〈证券投资基金管理暂行办法〉实施准则（第一号）证券投资基金契约内容与格式（试行）》（以下简称《实施准则》）关于基金管理人义务的第2项中就有“保证所管理的基金资产和管理人的资产相互独立，保证不同基金在资产运作、财务管理等方面相互独立”的规定。我国台湾地区则将此义务同时设定为基金管理人和基金保管人的共同义务。台湾地区1981年、1996年最新修正的《证券投资信托事业管理规则》（以下简称《管理规则》）第23条规定，证券投资事业募集之各证券投资信托基金应有独立之会计，并应依“证管会”文规定作成各种簿册文件。台湾地区1983年、1995年最新修正的《证券投资信托管理办法》（以下简称《管理办法》）第12条第1款、第2款规定，证券投资信托基金应由基金保管机构分别基金帐户独立设帐保管之；基金保管机构应使证券投资信托基金独立于其自有财产之外。香港地区《证券条例》对证券投资信托事业也无具体的规定，香港证监会1990年制定、1995年最新修订的《单位信托及共同基金守则》（以下简称《守则》）对此义务没有规定，而香港《受托人条例》第89条规定：“信托公司以受托人身份收取或持有的所有款项、财产及证券，须经常与公司的款项、财产及证券分开保存及记帐……”
（二）基金管理人不得用自己的资金或者用与其有信托契约关系以外的第三人资金买卖上市公司的股票。基金管理人作为证券投资信托资金的实际经营管理人，如果禁止其用自有资金买卖上市公司的股票，那么，在法律上就设定了其经营管理上的利益应当主要来自于信托契约约定的，从经营运作证券投资基金资金的盈利中提取报酬；基金管理人的主要业务活动应专一为基金服务。基金的资金投资所带来的获利条件或者机会应当属于投资人和受益人所有，非经他们同意，不得为别人所利用。基金管理人必须绝对忠实于投资人和受益人，不但自己不得利用经营基金资金带来的机会为自己牟利，也不得以此为第三人牟利，更不得拿着投资人和受益人支付的报酬为自己或第三人做事。
关于这个法定义务，国务院证券委的《暂行办法》第34条规定的禁止行为中第3项是类似条款，但是其仅规定“禁止基金管理人以基金的名义使用不属于基金名下的资金买卖证券”，而对基金管理人自有资金买卖证券的问题则无规定。我国台湾地区《管理规则》第9条第1款则规定证券投资基金管理人不得以自有资金从事上市公司股票的买卖，而对基金管理人为基金以外的第三人或用第三人资金以自己名义买卖股票的问题则无规定。香港《守则》则无此方面义务的规定。
（三）不得用证券投资基金的资金买卖与基金有利害关系公司所发行的证券。国务院证券委的《暂行办法》第34条规定的禁止行为中的第12项“将基金资产投资于与基金托管人或者基金管理人有利害关系的公司发行的证券”，就是对基金管理人而设定的这项义务；台湾地区《管理办法》第15条第1款第4项和第5项规定，不得对本证券投资信托事业同时经理之各证券投资信托基金为证券交易行为；禁止买卖与本证券投资信托事业有利害关系公司所发行的证券，都是针对基金管理人的义务。（注：根据台湾地区《证券投资信托事业管理规则》第2条规定，证券投资事业是指发行收益凭证募集证券投资信托基金及其运用基金从事证券及其相关商品的投资。）香港《守则》规定，如果管理公司任何董事或高级人员拥有一家公司或组织的任何一种证券的票面价值超过该证券全数已发行的票面总值的0.5％，或管理公司的董事及高级人员合共拥有的该类证券的票面值超逾全数已发行的票面总值的5％，则有关集合投资计划不可投资于该类证券之上。
至于何谓与基金或者基金管理人有利害关系的公司，祖国大陆《暂行办法》没有具体的解释，台湾地区《管理办法》的解释是“持有该基金已发行股份总数5％以上的公司或者指担任基金经理公司董事或监察人的公司”。这种利害关系交易因为大多数是受关联公司控制的，极易损害基金大多数投资人和受益人的利益，当属禁止之列。但是，在少数情况下也有正当的这种关联交易，必须由基金管理人征得基金的受益人和保管人同意后方可进行。
（四）禁止或限制证券投资基金管理人（包括基金管理公司内部关联人员）与其管理的证券投资基金之间进行证券买卖。这是防止基金管理人利用经营投资基金之便利为自己以及与其关联人员，牟取不当利益的根本措施，也是基金管理人必须对基金投资人和受益人忠实的基本要求。
祖国大陆的《暂行办法》及其实施准则中均无此项义务的规定。台湾地区《管理规则》第27条第1款规定：“证券投资信托基金事业之董事、监察人、经理人或其关系人，除经证管会核准外，于证券投资信托事业决定运用证券投资信托基金买卖某种上市、上柜公司股票时起，至证券投资信托基金不再持有该种上市、上柜公司股票时止，不得参与同种股票买卖。”依此规定，基金经理公司之内部人员无法与投资信托基金为股票买卖交易之可能。（注：陈春山：《证券投资信托专论》，台湾五南图书出版公司1997年9月版，第346页。）关于上述“关系人”，该《规则》第8条规定为“股东为自然人者，指其配偶、二亲等以内之血亲及股东本人或配偶为负责人之企业；股东为法人者，指受同一来源控制或具有相互控制关系之法人”。香港《守则》关于对单位信托或共同基金集合投资计划管理的公司一般责任中规定，自行管理计划的董事不可以主事人身份与该计划进行任何交易。并规定，管理公司、投资顾问、该计划的董事或他们的关联人士，如果以主事人身份与该计划交易，必须事先征得受托人／代管人的书面同意。《守则》对“关联人士”的界定是“就一家公司来说，指：（1）直接或间接实益拥有该公司普通股本20％或以上人士或公司，或能够直接或间接行使该公司总投票数10％以上人士或公司；（2）符合（1）款所述其中一项或全部两项规定的人士或公司所控制的人士或公司，或（3）任何与该公司同属一个集团的成员，或（4）任何在（1）、（2）或（3）款所界定的公司及该公司的关联人士的董事或高级人员”。
（五）基金管理人必须亲自经营管理和运作基金的资产。证券投资信托既是信赖关系又是委托关系，按照大陆法系民法委托和信托法的基本原则，基金管理人作为基金投资人投入基金资金的实际掌管人，其有义务亲自运作基金资产，不经基金投资人或保管人同意不得委托其他人运作。
中国证监会《实施准则》关于基金管理人义务的第4项中有“不得委托第三人运作基金资产”的规定。台湾地区的《管理办法》和《管理规则》以及香港《守则》对此义务均无作出规定。
（六）按照法律规定的期限计算由其经营的基金资产的净值并作出公告。这也是基金管理人对基金投资人和受益人忠实与负责的基本要求之一。
中国证监会《实施准则》关于基金管理人义务的第6项中有“按规定计算并公告基金资产净值及基金单位每份资产净值”的规定。并在第19部分关于“基金的信息披露”中规定“封闭式基金资产净值每月至少公告一次，开放式基金资产净值每周至少公告一次”。香港《守则》规定，管理公司对集合投资计划的最新资产净值必须最少每月一次在香港最少一家每日印行的主要报章公布。台湾地区《管理办法》规定，证券投资信托事业应每日公告前一营业日证券投资信托基金每一受益权单位之净资产价值；在国外发行受益凭证募集之证券投资信托基金，得每周公告一次。
四
按照基金管理人必须对基金资产以及基金受益人基于基金资产可获得利益负责的要求，基金管理人主要应当对基金资产的安全和稳定收益尽合理的注意。为此，基金管理人有以下三方面主要法定义务：
（一）遵守用基金资产投资范围和品种的限制。设定这方面法定义务的主要目的就在于确保基金资产的安全系数，最大限度地减少和防范基金的投资风险。这种受限制的投资范围和品种具有较大的风险，于基金资产的安全和平稳获益不利。关于这项义务，祖国大陆《暂行办法》第34条确定的有：禁止从事证券信用交易，禁止以基金资产进行房地产投资，禁止从事可能使基金资产承担无限责任的投资，以及中国证监会规定禁止从事的其他投资行为等义务性规定。香港《守则》规定的禁止集合投资计划提供期权，第7.15条规定的集合投资计划不可投资于任何类别的地产（包括楼宇）或地产权益（包括期权或权利但不包括地产公司的股份），第7.16条规定的不可进行会引致集合投资计划有责任交付价值超过其资产净值10％的证券卖空，第7.19条规定的不可取得任何可能使集合投资计划承担无限责任的资产等内容，就是这方面义务。台湾地区《管理办法》第15条第1款第1项、第3项、第6项规定的“不得投资于未上市、未上柜股票或其他证券投资信托基金之受益凭证”，“不得从事证券信用交易”，“除经受益人请求买回或因证券投资信托基金全部或一部不再存续而收回受益凭证外，不得运用证券投资信托基金买入该基金之受益凭证”等，也是此类义务。
（二）遵守对可能危及到基金资产安全和基金投资人与受益人利益的经营活动的限制。这类义务所限制的主要是一些非投资性的基金管理人运用基金资产行为，以及一些会给基金资产带来较大风险的基金管理人自身经营活动。
祖国大陆《暂行办法》第34条中规定的禁止将基金资产用于抵押、担保、资金拆借或者贷款，禁止基金管理人以基金的名义使用不属于基金名下的资金买卖证券，禁止基金管理人从事任何形式的证券承销或者从事除国家债券以外的其他证券自营业务，以及《实施准则》关于基金管理人义务的第2项中规定的不谋求对上市公司的控股和直接管理等就是此类义务。香港《守则》第7.18条和第7.22条规定的未经受托人／代管人书面同意不可进行放贷、承担债务、进行担保、背书或直接地为任何人士的责任或债项承担责任，以及集合投资计划不得借进超逾其总资产净值25％的款项；台湾地区《管理办法》第15条第1款第2项规定的“不得为放款或提供担保”和《管理规则》第17条规定的“证券投资信托事业之自有资金不得贷与他人或移作他项用途”，“证券投资信托事业不得为票据之背书或其他保证行为”等均属此类义务。
（三）分散基金投资品种、限制投资比例方面的义务。这类义务主要以分散投资风险、保障基金安全和投资人与受益人利益为要求，规定基金管理人在法律允许的投资品种和投资经营范围内进行投资经营时，应当做到投资品种和具体项目多样化以及保持各项投资与基金资产之间的一定比例。
祖国大陆对此项义务的法律规定主要体现在《暂行办法》第33条对基金投资组合的限制中，即：“1个基金投资于股票、债券的比例不得低于该基金资产总值的80％”，“1个基金持有1家上市公司的股票，不得超过该基金资产净值的10％”，“同一基金管理人管理的全部基金持有1家公司发行的证券不得超过该证券的10％”，“1个基金投资于国债的比例，不得低于该基金资产净值的20％”等。
香港《守则》对此类义务规定有多个条款，主要有：集合投资计划如果持有任何单一名发行人发行的证券，则该计划所持有的该等证券的价值，不可超逾该计划的总资产净值10％（第7.1条）；集合投资计划如果持有任何单一名发行人发行的任何类别的证券，则其所持数量不可超逾该类别证券的数量的10％（第7.2条）；集合投资计划如果持有并非在市场上市或挂牌的证券，则其所持有的该等证券的价值，不可超逾该计划的总资产净值15％（第7.3条）；集合投资计划最多可将其总资产净值的30％投资于同一种发行类别的政府及其他公共证券之上（第7.4条）；集合投资计划投资在非用作套期保值的认股权证及期权的价值，不可超逾其总资产净值的15％（第7.6条）；提供证券投资组合的买入期权，以行使价来说，不可超逾集合投资计划的总资产净值的25％（第7.8条）；集合投资计划可以并非为套期保值而订立金融期货合约，但就所有未到期的期货合约来说，该等合约价格的净总值，不论是须付予该计划或由该计划支付，连同该计划所持有的实物商品（包括黄金、白银、白金及其他金条）及以商品为基础的投资（从事商品的生产、加工或贸易的公司的股份除外）的投资的总值，均不可超逾该计划得总资产净值的20％（第7.10条、第7.11条）；集合投资计划如持有其他集合投资计划的单位或股份，其总值不可超逾计划本身的总资产净值的10％（第7.12条）；如果卖空会引致集合投资计划有责任交付价值超逾其总资产净值10％的证券，则不可进行卖空（第7.16条）等等。
五
在基金管理人对基金投资人和受益人忠实信赖方面的具体法定义务中，祖国大陆现行的相关法律规范对“禁止或限制基金管理人及其内部相关人员与其所管理的基金之间进行证券交易”这一义务没有规定，无疑是重大不足。因为在《暂行办法》和《实施准则》的规定中，并不全面禁止基金管理人用自有资金买卖证券，如果在未征得基金受益人和保管人同意的情况下，基金管理人及其内部相关人员与基金之间进行不包括该基金所发行的受益凭证在内的证券买卖，是严重违背财产信托关系中信托财产受益人的基本利益及其对基金管理人的信任授权的。而且祖国大陆目前尚未颁行《财产信托法》，基金管理人的这项义务，在调整证券投资基金活动的法律没有专门规定的情况下，也无法用《财产信托法》中确定的有关受托人基本义务的规定来转引规范。
关于“禁止用证券投资基金的资金买卖与基金有利害关系公司所发行的证券”这一义务，《暂行办法分只将这种“禁止用基金资金投资买卖的证券”限定在“与基金托管人或者基金管理人有利害关系的公司发行的证券”范围内，是不够全面的。因为除了用基金资金投资买卖与基金托管人或者基金管理人有关联的公司发行的证券，会影响基金和投资人与受益人的利益以外，用基金资金投资买卖那些与基金本体有关联的公司（如对基金投资控股的公司）发行的证券，也同样会影响基金和投资人与受益人的利益。基金管理人同样有义务不得用基金资金投资买卖这种“与基金有利害关系的公司”发行的证券。
至于这种“利害关系”的具体界定标准，祖国大陆的上述两个法规均无规定，在其他的法律法规中也无相应的规定。如此，该项法定义务全无操作性可言。所以，用基金资金来为基金的关联公司、基金托管人或基金管理人的关联公司提拉、接托其发行的股票的二级市场价格，司空见惯，不足为奇。《暂行办法》和《实施准则》的立法效力和形式属于最低一级的，理应是具体的、操作性的定规立制，太空泛、太原则，等于没有规定。
祖国大陆对基金管理人公告基金净资产义务的期限要求是封闭式基金每月至少公告一次、开放式基金至少每周公告一次，这与香港地区的规定比较接近，但是祖国大陆股市的理性程度、监管措施等都没有香港成熟；为增强基金管理人的经营责任以及基金管理人对基金投资人和受益人的忠诚与信赖，基金管理人公告净资产义务的时间限制可以向台湾地区的规定学习，把这一时间限制的要求提得更高一些，开放式基金和封闭式基金均要求每星期最少公告一次基金净资产值。/P>
台湾地区的《管理办法》和《管理规则》制定于二十世纪八十年代初中期，几经修订，日益完善和丰富。有的台湾学者认为《管理办法》和《管理规则》中并未明确规定“禁止基金与基金经理公司之间为证券交易”与“基金经理公司内部相关人员与基金之间为证券交易之禁止”的防范义务，而是从《管理规则》第27条第1款禁止基金经理公司内部关联人员参与基金持有的同种股票的买卖的规定中推导出来的，实属一大不足。（注：参见陈春山：《证券投资信托专论》，台湾五南图书出版公司1997年9月版，第349～350页。）其实，此言有些片面，因为台湾地区《管理规则》第9条第1款已规定证券投资基金经理人不得以自有资金从事上市公司股票之买卖，所以就自然包括了禁止基金经理人与基金之间为上市证券之买卖。
另外，有台湾学者认为，《管理办法》第15条第1款第4项规定的“不得对本证券投资信托事业经理之各证券投资信托基金为证券交易行为”有些绝对，如果基金为应付受益人大笔赎回受益凭证的要求，而另一新设立的基金持股比率过低应买进股票时，这种基金之间相互买卖股票，对两者均有利，如经“证监会”核准，可以相互买卖。（注：参见陈春山：《证券投资信托专论》，台湾五南图书出版公司1997年9月版，第349～350页。）此言有理，对完善台湾地区证券投资基金管理人法定义务有益。
香港《守则》是由香港证监会制定的，虽然不具有像政府首长批准的法例那样的法律效力，但是，该规则是香港证监会根据香港《证券条例》和《受托人条例》等法律制定的，也具有相对的法律约束力；香港证监会对违反《守则》的基金经理公司、基金受托人、基金托管人等，可以取消其从事证券投资信托活动的资格；对行为人同时还违反《证券条例》构成犯罪的，有权提出。在英美法系的规则下，香港《守则》也是香港地区证券法渊源之一。
香港《守则》未将基金管理人必须亲自经营基金资产作为一项法定义务予以规定，是由于英美法系的财产信托法比大陆法系的更强调信托财产的独立性，并依法律和契约由受托人及其人享有权力负担责任，而且不像大陆法系的信托法那样强调信托财产授予人与受托人及其人之间的人身信赖与忠诚关系等因素决定的，如香港《受托人条例》第25条就明确规定受托人无须亲自行事而可委托人行事。而台湾地区《财产信托法》第25条已规定：“受托人应自己处理信托事务。信托行为另有约定或有不得已之事者，得使第三人代为处理。”所以台湾地区在调整证券投资信托的法律中没有规定基金管理人有必须亲自管理基金资产义务，乃无大碍。祖国大陆因为目前尚未颁行《财产信托法》，而且在民商法领域的立法习惯采用大陆法系的原则为多，所以在规范证券投资信托活动的法规中规定这一义务是完全有必要的。
由于祖国大陆《证券法》第68、69、70、183条，香港《证券内幕交易条例》以及台湾地区《证券交易法》第157条（之一）均规定了比较具体的证券内幕交易的防范内容，因此在祖国大陆及其香港和台湾地区有关专项调整证券投资基金的法律中，都没有对“基金管理人内部相关人员买卖其任职的管理人所经营的基金发行的证券”作出限制性义务规定。这并无不妥。如果基金管理人内部的相关人员买卖这种证券不构成“证券内幕交易”，就是没有危害性的，则理所应当不予禁止；如果这种证券交易是利用该基金内幕信息进行的，则应按《证券法》设定的“证券内幕交易”规范进行处理。基金管理人内部相关人员利用其职务之便获得的内幕信息，买卖自己参与管理工作的基金所发行的证券就是《证券法》规定的“证券内幕交易”，并无特殊性的。有些人认为这个现象也是目前调整证券投资基金专门法律的一个比较重要欠缺的观点，笔者认为并不科学和全面。（注：参见陈春山：《证券投资信托专论》，台湾五南图书出版公司1997年9月版，第349～350页。）
六
在证券投资基金管理人应保障和维护基金资产的安全与稳定增值方面的义务中，祖国大陆及其香港和台湾地区的相关法律围绕限制用基金资产的投资范围与品种、限制基金管理人的非投资经营活动、分散基金资产的投资品种与投资比例等方面设定具体的法定义务，既有共同点也有各自的侧重面。
关于“限制基金管理人用基金资产进行的投资范围和品种”这类义务，祖国大陆及其台湾地区都规定有“不得用基金资产从事证券信用交易”；祖国大陆及其香港地区都规定有“不得用基金资产投资房地产和要负无限责任的财产”。台湾地区参照美国的立法还规定有“不得用基金资产投资于未上市证券”、“未经受益人请求或基金本身终止不得用基金资产买入本基金受益凭证”等义务。因为未上市证券兑现困难，不利于资金流动增值，而且基金买入这种证券后总资产净值也不易计算。香港结合《证券条例》允许进行证券期货交易的规定，在《守则》别对“基金本身不可提供期权”及“基金不可进行有义务交付价值超过其资产10％的证券卖空”作了规定，以保证基金本身的稳定。祖国大陆及其台湾地区并不开放证券期货交易，故无须对此作出规定。台湾地区《管理办法》规定的“禁止用基金资产购买未上市证券”义务，值得祖国大陆和香港借鉴。
关于“限制基金管理人从事的非投资性经营活动”这类义务，祖国大陆与港、台都对基金管理人用基金资产从事抵押、担保、放贷、拆借等活动予以禁止；只是香港在原则上禁止的同时尚留有余地，即只要经受托人／代管人书面同意，还是可以进行上述活动的。这是香港地区奉行注重依法保护投资人利益的同时尊重当事人自由意愿的具体表现。
祖国大陆对基金管理人“不得谋求对上市公司的控股和直接管理”的义务，其实已经包括在“限制基金投资比例”方面义务之具体的“禁止同—基金管理人管理的全部基金持有1家上市公司发行的证券不得超过该证券的10％”规定之内了。所以这项原则性义务的规定完全可以取消。
至于祖国大陆《暂行办法》规定的“禁止基金管理人以基金的名义使用不属于基金名下的资金买卖证券”以及“禁止基金管理人从事任何形式的证券承销或者从事除国家债以外的其他证券自营业务”两项义务，体现了国家对防范基金资产风险的干预和强化管理的原则。这样规定基金管理人的义务也是合适的。
关于基金管理人“分散投资品种、限制投资比例”方面义务，祖国大陆与港、台都围绕一个基金投资于一家公司发行的证券只能占该基金资产总额的一定比例，以及一个基金投资于一家公司发行的证券的总额只能占该公司发行证券总额的一定比例而展开。虽然各自限定的投资最高比例各不相同，但都把投资额限定在占基金自身或者占发行证券的公司所发行证券总额的较低比例上（祖国大陆及其台湾地区较低，平均为10％，香港地区较高一些，为20％左右，投资公共债券可略高些，达30％），以此减少基金资产的投资风险，限制基金管理人谋求对发行证券公司的控股和直接管理。祖国大陆《暂行办法》规定的“1个基金投资于股票、债券的比例不得低于该基金资产总值的80％”及“1个基金投资于国债的比例，不得低于该基金资产净值的20％”两项义务，较适合祖国大陆证券市场和投资基金活动时间短、投资和管理经验不成熟的实际情况。相对而言，台湾地区对这方面义务的规定比较简单，只有关于一基金投资于同一公司的总额占该公司所发行证券总额的比例限制，以及一基金投资于任何一家公司发行的证券的总额占该基金净资产价值的比例限制两项条款。香港地区的这方面规定最为丰富和具体。
七
理财与买卖的区别范文
一、先买权制度的价值批判
（一）先买权制度的价值
先买权制度作为一种古老的制度，其应有的价值是显而易见的。一般来讲，其独特的价值主要体现在：
1、法定先买权——促进资源的有效利用。现代社会中财产权不仅维护个人的自由，更多关注的是法律制度能否促进资源的有效利用。先买权属于财产权，财产权制度的一个重要规范目的是最大可能地发挥财富的经济价值。法国、日本、俄罗斯等国民法上的优先购买权也大多是为共有人或承租人规定的。在共有关系中，共有人处理财产是要处处为其他共有人着想的，这既是道德要求，也是法律要求。为了达成一致意见，有时要双方甚至多方的多次协商，共有人越多，交易成本越高。在可能的情况下简化共有关系就成了立法上的必然选择。优先购买权制度的存在就可以减少共有人这一目标。
2、约定先买权——规避价格风险、进行投机的工具。在市场经济条件下，市场对资源的配置起基础性作用，供需的不断变化使财产在市场中的价格经常处于变动之中，这种变动必然给投资者带来风险，风险本身就是一种成本。优先购买权人可以通过合同将这种风险转移给出卖人，出卖人可以通过承担这种风险获得一定的利益。出卖人的行为就是一种投机，但这种投机具有存在的合理性。它不同于行为的投机。的风险是者自己造成的，财富虽然重新分配，但对社会经济无任何贡献，并且会成为社会的不稳定因素。而对出卖人（投机者）来说，其承担的风险是经济体制内生产产品和提供劳务所必须产生的，这种风险是不会消失的。此风险如不由投机者承担，就会由生产、分配、消费中的某一过程吸收。风险由投机者一人承担，对社会经济是有好处的，因而约定优先购买权也有存在的价值。
（二）先买权制度的批判
先买权制度虽有其积极合理的一面，却也有着与市场经济诸多不相适应之处，主要表现在以下几方面：首先，先买权制度主要是对于房屋等不动产所有人财产权的出卖权予以限制的一种制度，在各国的法律制度中，所有权一直是一切财产权的基础，是人对财产最充分、完全、强大地支配权。其权利的行使应当是自由的，原则上应不受干涉，这是私法意思自治的要求。因此，出卖者在选择出卖对象、内容、价款、方式、时间和地点等的时候，应不受外界的任何影响才对。但是，先买权制度却限制了出卖人在出卖财产时对买受人的选择权。
其次，在商品经济社会，所有者出卖自己的房屋，一般居于多种原因。比如急于脱手，使自己陷于困境的财政状况得以缓解。市场对该类的房屋需求增加，该房屋在短时间内能卖一个好价钱等等。因此出卖的时机及时间的要求对房屋所产生的价值是极其重要的，先买权制度妨碍了交易的速度，甚至损害了出卖人的利益。
再次，先买权实际上也妨害了社会的公平。出卖人将自己的某一财产出卖，人人都可以购买，都可在同一条件下进行竞争，这样才比较公平。人们要买这个物，这个物对他而方就是有用处的，法律就必须给所有人提供同等的购买机会，而不应在购买机会上分先后。随着这个先后的区别，造成优先购买权人与其他人在购买上的不公平。除此之外，当共有人的优先购买权与承租人的优先购买权发生竞合时，也可能产生以哪一个优先购买权效力为先的问题，许多人认为，按份共有人与承租人分别主张优先购买权时，按份共有人优先；属于一个整体的房屋，原共有人与承租人分别主张优先购买权时，按份共有人优先，这就在同时享有优先购买权的人之间又导致新的不公平。
二、先买权制度价值的反思
通过以上分析，不难看出：先买权制度价值上的利弊还是比较清晰的。因此在选择和规定上就应该进行权衡并有所取舍。我国民法通则和一些单行法上虽然规定了先买权制度，但是这些规定都过于原则，实践性较差。我国未来民法典对先买权制度作何取舍和规定，都有待于进一步论证和反思。
一项法律制度的确立，必反映立法者对该制度价值的认识，而影响立法者价值选择的因素是多方面的，如国家安全、公民的自由、公共利益、法律面前的平等、公平、道德标准的维持等。由此决定了法的目的价值具有多元性，秩序、自由、效率和正义都是最重要的价值。众所周知，先买权制度主要是对所有权的一种限制，以牺牲出卖人和第三人的合法利益为代价，换取对先买权人特殊利益的保护。法定先买权还触动了私法制度根基——意思自治原则和交易安全原则。立法者何以作出这种选择呢？换句话说，支持并促使立法者在某些特定法律关系中，确立先买权制度的目的价值是什么呢？
先买权的价值主要有以下两个方面：一方面是秩序价值。设立先买权的目的，是保护买受人获得某种物或者权利的特殊利益，而保护这一利益不但对权利人个人而且对经济秩序的稳定发展具有十分重要的意义。另一方面是效率价值。先买权制度，有利于最大限度地充分发挥物质财富的社会经济效益，以做到物尽其用。
笔者认为，从秩序和效率解释先买权制度存在的价值，理由并不充分。就秩序价值而言，法对经济秩序的维护，应体现为对财产所有权的保护，对经济主体资格的必要限制（具备法定资格，以防危及交易安全）及经济活动的调控。法对正常的社会生活秩序的维护，则体现在明确权利义务，避免纠纷和以文明的手段解决纠纷。
肯定先买权制度有秩序价值的学者提出三种理由。第一种理由着眼于先买权制度对“既存关系”的维护，“承认承租人因租赁契约占有出租房屋的社会关系稳定下来……可避免因出租房屋的多次买卖而使承租人的生活发生过大变动”。①此说虽有一定道理，但欠圆满。因为，根据“买卖不击破租赁”的规则，出租人的变更，并不改变租赁合同的效力，即使无先买权规定，承租人也得到保护。但因先买权的行使却会使出租人、承租人及第三人之间的利益关系发生冲突，冲突是危害秩序的根源。先买权人欲低价购买，则可能与第三人恶意串通，而第三人与出卖人为各自利益，同样会串通起来，对抗先买权的行使，纠纷难免发生。同时，先买权既然具有对抗第三人的效力，那么出卖人与第三人之间的合同效力，在先买权时效期间，便处于不确定状态，因而使他们承受着极大的市场价格风险，财产安全受到威胁。一个只能维护个别人生活安全，而危及更多人财产安全的制度，不能说有“积极”的秩序价值。
第二种理由，即“所有权主体单一化”可避免纠纷的观点，似乎过于消极悲观了，恐怕立法者不会为消除共有关系或租赁关系而确立先买权制度。
那么先买权制度是否能体现“物尽其用”，提高效率的价值呢？肯定者认为，共有关系的存在，使各共有人因惮于其他共有人“搭便车”而“缺乏改良共有物的有效的激励，使共有物不能处于最佳的使用状态，”如果共同协商维护管理又“将消耗协商与实施的成本。”②先买权使共有关系消灭，可解决该问题。笔者认为此观点有失偏颇，且不说就共有之内部关系，各共有人对共有物有共同管理与共同经营的权利和义务，为共同利益而独自先出资改良共有物的无需担心其他共有人是否补偿，故不存在“搭便车”问题。就共有财产价值的发挥而言，共有的合意应比一个之决断更具科学性；就物的保护而言，几个共有人合力可实现单独所有的无力完成的修理维护；因共有财产所生对外债务，又能集共有人之力清偿，而避免被债权人申请强制执行。当然，共有关系还可分散投资风险，自不待言。先买权确实可使权利人基于原来的共有关系和租赁关系，扩大其对共有物或租赁物的支配范围，并按自己的意志优化其使用方式。但这与市场经济中资源优化配置规则并不一致。市场中的资源应流向使其效益最大化的主体。实际上，物的所有权主体单一化，并不能带来物尽其用的必然结果。以房屋共有为例，在保障住房权的今天，谁能说由先买权人独享房屋，比由其与另一无房者共有，更能体现房屋的价值呢？
从先买权制度产生发展的历史看，其产生的理由不是为物的价值的充分发挥，也并非出于经济秩序的考虑。古代罗马法上，确认土地所有人对地上权人之建筑物的先买权，是为维护土地私有制度，保护土地所有人的特权利益。中国古代法上所谓：应典卖倚当物业，先问房亲，房亲不要，次问车邻的规定，无非是为维护封建家庭宗法制度而设。德国民法典将先买权作为单独物权形式，对私有财产所有权加以限制，是垄断时期国家对经济实行全面强制性干预的产物。瑞士、日本民法对先买权适用范围的限制，代表了现代民法对该制度的评价。
笔者无意提倡现在取消先买权制度，但我国民法上的先买权制度确实有待完善，某些学者提出扩大先买权制度适用范围的观点实不足取。在未来的民法典中，不宜将先买权制度作为按份共有关系和他物权关系中，转让财产时普遍适用的一般规则。有关共同继承人的先买权，可在继承法编单独规定。以共同经营为目的而结成的共有关系，如合伙、联营等，各出资人在转让自己财产的份额时，其他股东或合伙人，理应享有优先受让权，以稳定合伙、联营关系，保障共有实体的健康发展。但国外及我国台湾地区的民法理论上，并不把合伙人或股东享有的出资额先买权纳入先买权制度。因为各国法律均禁止合伙人或公司股东自由转让出资份额，同意转让的，其他合伙人、股东是否有优先受让权，则依照合伙协议或公司章程规定，并不存在法定先买权。
[注释]
理财与买卖的区别范文篇3
关键词:一物数卖;不动产;物权变动
中图分类号:D922.29文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)31-0137-03
随着中国土地使用权制度、住宅房屋制度的改革和房地产业的迅猛发展,尤其是受到很多地区房价的变化,以房地产为主的不动产买卖纠纷明显增多,其中“一房数卖”引发的纠纷占较大比例。关于不动产物权变动的立法以及审判实践中,“一物数卖”的法律适用问题受到前苏联民法的影响,往往把登记作为不动产买卖合同生效与否的要件。由于对“一物数卖”中数个合同的法律效力以及不动产物权的最终归属认定和处理的不同,致使人民法院审理此类案件的裁判理由及裁判结果出现分歧。
新颁布的《物权法》明确确定了不动产物权变动的法律适用原则。而物权变动法律问题的研究是解决“一物数卖”法律适用的理论基础。不动产物权变动主要是指基于房地产买卖合同而发生的房地产所有权的移转,是基于合同行为产生的物权变动。
一、不动产物权变动区分原则
(一)中国不动产变动的区分原则
在确定物权立法中的物权变动规范时,首先应该考虑的就是物权变动的原因与结果之间的关系。所谓的区分原则即发生物权变动时,物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实,合法成立的合同不一定能发生物权变动的结果。
以债权法上的合同作为物权变动的原因行为时,则债权的法律关系的成立自然以合同法所规定的合同成立生效的要件,即当事人的意思表示真实而且一致为充分必要条件,如果合同具备这一条件,则应该认为合同关系已经合法成立生效,当事人应当受到合同约束,违约者应该承担法律责任。至于物权变动能否成行,并不是合同成立生效的必要条件,应为在合同生效后能否顺利完成动产的交付和不动产的登记,其中当事人自己的作为或者不作为虽然也会发生一定的决定作用,但是当事人之外的客观因素也会发挥一定的决定性作用,有时可能会因为当事人自己的意思不发生物权变动,有时会因为客观的原因不会发生物权变动。因为,原因行为与物权变动不是一个法律事实,固不可以认为未发生物权变动时合同也是无效的[1]。中国现行法律以及法律解释文件也基本上遵守了这一原则。
(二)大陆法系国家两种不同的不动产物权变动模式
从物权区分的角度看,大陆法系各国不动产物权的变动模式与动产物权变动模式一样,可分为意思主义和形式主义物权变动模式两大类,形式主义物权变动模式又分为物权形式主义和债权形式主义物权变动模式两种。
1.意思主义的物权变动模式。意思主义的物权变动模式,又称债权意思主义的物权变动模式,是指除了当事人的债权意思之外,物权变动无须其他要件的物权变动模式。标的物所有权的变动以债权契约为依据,既不需要另有物权行为,也不以交付或登记为生效要件。以买卖合同为例,标的物所有权的移转,以当事人之间的买卖合同为根据,纯粹取决于当事人的自由意志,既不需要交付或登记行为,也不需要独立于买卖合同的物权行为。不过在具备公示效果前,物权变动的事实不能对抗第三人。
2.形式主义的物权变动模式。形式主义的物权变动模式是指物权变动除了当事人的债权意思表示以外,还必须具备一定的形式。形式主义的物权变动模式,在各个国家和地区的立法例上,有物权形式主义和债权形式主义之分。
(1)物权形式主义物权变动模式。德国著名历史法学家萨维尼在1840年所著《现代罗马法体系》一书中系统地阐述了物权行为理论,所谓的物权行为,是指以物权的设立、移转、变更或消灭为目的的法律行为。该理论认为,在物权法中被称为法律行为或者契约者,是合意以及在土地登记簿上进行的登记的总和,合意只是契约的一部分[2]。
(2)债权形式主义的物权变动模式。债权形式主义的物权变动模式,又称意思主义与登记或交付相结合的物权变动模式,不动产物权变动模式则是意思主义与登记相结合的物权变动模式。该模式不需另有物权的合意,无独立的物权行为存在。尽管债权形式主义的物权变动模式产生在物权形式主义的物权变动模式之前,但一般都将其视为意思主义和物权形式主义的折衷形态,该模式以奥地利民法和瑞士民法为代表[3]。
二、不动产物权变动的公示原则
与动产物权一样,不动产物权变动的公示原则是指物权的得失变动的公示,即物权的产生、变更或消灭应当或者必须以一定的可以从外部察知的方式表现出来,依法律行为变动的物权必须要采取一定的公示方法。①
物权公示与物权变动之间存在着广泛而深刻的联系,有将物权公示与物权变动融而为一者主张将公示之完成作为物权变动的条件,非经公示,物权不能变动,即所谓公示要件主义;有主张将物权公示与物权变动两相分离者,认为即便没有公示,也可以发生物权变动,不过变动后之物权不具备对抗交易第三人的效力,即所谓公示对抗主义。采形式主义物权变动模式的国家和地区,一概明确区分物权和债权这两种具体的财产权利形态,并将物权界定为直接支配一定的物并得以排斥他人干涉的权利。物权所具有的对抗第三人的排他性,使得物权的变动会对不特定的第三人的利益产生限制作用。为避免第三人遭受不虞之害,要求物权的变动应当与一定技术性手段结合起来,可以让交易关系以外的第三人确知,这一技术手段就是公示制度。尽管在意思主义的物权变动模式之下,物权并不当然地具有对抗第三人的排他效力,但这种物权变动模式有一点与形式主义物权变动模式相同,那就是都有兼顾静的财产安全与动的财产安全的需要,这仍需借助公示制度。
物权变动的公示制度要求当事人将物权变动以某种便于从外部表象进行判断的方式对外界加以公示,从而使物权变动的当事人负担公示义务。只有履行公示义务,才能有效的保全物权,否则,就不能得到公认和法律的充分保护。通过公示,使第三人在参与交易时有了一个识别、判断物权的客观标准。在正常情况下,无须进行实质调查,仅凭公示的外部表象即可放心交易。一旦在交易过程中出现权利上的瑕疵,使真正权利人与第三人之间形成了物权要求方面的冲突,法律只能以公示与否作为客观标准来平衡当事人之间的利益,如此不仅较好地协调了静的财产安全,还恰当地维护了动的财产安全。
对“一物数卖”行为研究的中心问题是数个买受人之间的物权对抗,而形式主义物权变动模式下研究“一物数卖”问题主要围绕物权归属并同时研究相关的债权问题。为了对数买受人利益进行合理的取舍与平衡,更为了消除“一物数卖”对健康的不动产交易市场的不良影响,在借鉴国外各种物权变动理论的基础上,中国基本确定了债权形式主义不动产物权变动模式,《房地产管理法》、《合同法》、最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》以及《物权法》等现有法律都从不同侧面体现了该不动产物权变动模式。
三、对不动产“一物数卖”中数合同效力的认定
不动产“一物数卖”,也称不动产的多重买卖,是指出卖人以同一不动产为标的物订立数个买卖合同,分别出卖给数个买受人的行为。主要包括两种情况:一种是出卖人尚未将不动产所有权变动给第一买受人之前,又将该物出卖给其他买受人;另一种是出卖人已将标的物交付并变动所有权给第一买受人后,又签订合同出卖该物。
对数个买卖合同的法律效力的认定,大陆法系各国因物权变动模式立法选择的不同而有所差异。
债权意思主义物权变动模式,着重将特定物交易作为物权交易规制的背景,认为生效的债权合同既可以作为债权变动的法律事实,又可以作为引起物权变动的法律事实;采取物权形式主义物权变动模式则是以种类物和未来物的交易作为物权交易规制的重点,且区分债权变动和物权变动不同的法律事实,债权合同并不引起物权变动的效果,数个买卖合同均有效;根据债权形式主义物权变动模式,不动产所有权的变动必须有不动产的登记或者动产的交付,合同的订立和标的物的所有权的变动是两个不同的事实。而且买卖合同为诺成性合同,双方当事人意思表示一致即告成立并依法生效。
中国立法采取的债权形式主义的物权变动模式下债权合同效力的发生并不直接引起物权变动的法律效果,物权变动法律效果的发生须以生效的债权合同和交付行为或者登记行为的法律事实构成为前提,因此,买卖合同中标的物所有权能否发生变动,是出卖人能否依约履行合同的问题。标的物所有权能否发生变动,是出卖人能否依约履行合同的问题。
简言之,出卖人是否享有处分权,在逻辑上直接影响的是出卖人能否依约履行自己变动标的物所有权于买受人的合同效力,故不能因为出卖人无法履行合同义务,就否认买卖合同的效力。不论出卖人是有权处分还是无权处分,数个买卖合同均为有效。
四、不动产“一物数卖”后所有权归属的确定
因物权具有排他性,不动产“一物数卖”可以引起如何确定数个合同效力及不动产权属的问题。在“一物数卖”的事实发生后,于出卖人与数买受人之间,特别是数买受人间形成的法律关系比较复杂。对不同物权变动模式下不动产“一物数卖”物权归属制度进行比较可以看出,为了对数买受人利益进行合理的取舍与平衡,更为了消除一物数卖对健康市场的不良影响,在意思主义和形式主义两种物权变动模式之下,立法都竭尽其力,综合运用法律行为效力、物权变动与对抗等法理规制一物数卖行为,合理确定不动产的最终权属。
以房屋买卖合同为例,如果出卖人在与第一买受人签订买卖合同并完成登记后,再与第二买受人签订合同,如果出卖人在与第一买受人签订买卖合同并完成登记,无论意思主义或者形式主义都会得出相同的结论,即第一买受人既然已经取得登记,也就确定地取得了不动产所有权,出卖人再与第二买受人签订合同,属于无权处分行为,不是真正意义上的“一物数卖”。只有在数个买卖均未办理登记和第二买受人办理登记情况下,意思主义和形式主义才有不同规定:
(一)意思主义物权变动模式的法律规制
1.出卖人与数个买受人签订房屋买卖合同后均未登记的,根据意思主义物权变动模式买受人均能取得物权,对数个买卖合同的效力一般应以物权发生时间的先后确定,发生在前者优先;
2.第二买受人首先完成登记后,应取得完整的物权,第一买受人的物权消失。该结果的前提是因为第一买受人怠于进行登记,使自己本应得到的权利得不到保护。但如果存在第二买受人与出卖人恶意串通、违反诚实信用原则的情形,第二买受人就不能主张第一买受人欠缺登记,也不能因登记完成取得物权,第一买受人未经登记的物权仍可以对抗第二买受人。
(二)形式主义物权变动模式的法律规制
1.出卖人与数个买受人签订不动产买卖合同后均未登记的,根据形式主义物权变动模式未经登记,买受人只享有债权,均不能取得不动产物权,只能取得要求出卖人办理登记将不动产物权变动于自己的债权性质的请求权,不动产所有权仍存在于出卖人手中。在此情形下,如果各买受人都主张所有权,由于不动产的特定性,法院既不能“按比例”地满足所有买受人的请求,也不能判决共同共有不动产[4]。①
2.第二买受人首先完成登记后,其债权转化为物权,由于物权优于债权,即便第一买受人事实上占有不动产,第二买受人应取得所有权,可要求第一买受人返还。对于第一买受人能否行使撤销权,撤销出卖人与第二个买受人的法律行为,属于有争议的问题,限于篇幅此处不再论述。物权形式主义认为,其对第三人的强有力的法律保护实际上就是保护现代交易秩序。
在中国《物权法》起草过程中,对不动产物权变动模式应当采取登记对抗主义还是登记要件主义可谓仁智互见。而现在《物权法》明确确定了以登记要件主义为一般原则,而登记对抗主义模式为特别例外的规定。《物权法》第9条规定,“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源可以不登记。”以上法律规定是在对两种不同的不动产物权变动模式进行比较分析的基础上,结合中国不动产登记程序、登记制度中存在诸多问题以及存在大量未经登记的事实物权等现状而制定的。
综上所述,以房屋买卖纠纷为例,确定不动产“一物数卖”纠纷的法律适用原则:对数合同的法律效力只要双方当事人意思表示一致且不违反法律规定即告成立并认定依法生效。对不动产所有权归属的确定,如果出卖人与数个买受人签订买卖合同后均未登记的,买受人只享有债权,均不能取得房屋所有权。在此情形下,如果各买受人都主张所有权,出卖人又不愿意选择履行对象,在买受人均未善意占有的情况下法院原则上可按合同签订先后保护第一买受人,在一方买受人已经善意占有房屋的情况下笔者倾向于法院应确认占有人取得所有权;后买受人首先完成登记后,即便先买受人已占有房屋,完成登记的买受人应取得所有权,可要求先买受人返还房屋,先买受人不能取得该房屋所有权。未取得房屋所有权的买受人可以要求出卖人按照双方签订的买卖合同承担违约责任,使其债权得到保护。
参考文献:
[1]孙宪忠.论物权法[M].北京:法律出版社,2001:36.
[2]陈华彬.外国物权法[M].北京:法律出版社,2004:72.
理财与买卖的区别范文篇4
房地产投资采取合作建房的形式较多,合作建房一般采用两种方式:一是双方即土地方与投资方,采用成立项目公司的形式进行开发,按股份分享投资利益或房屋产权;二是双方即项目所有方和投资方,采用合同的方式进行开发并按照投资比例获取利润和分配房产。下面我们分别进行探讨:(一)以项目公司的形式合作建房的执行方式。
若项目公司为被执行人,则所开发的房地产可以直接作为被执行人的财产予以执行;若项目公司的股东为被执行人时,一般不能直接执行项目公司所开发的房地产,理由是:⒈股东对项目公司所享有的投资权益与项目公司所开发的房产是两个相独立的财产集合,股东的投资权益独立地属于股东个人所有,项目公司开发的房地产的所有权利为项目公司独立所有。
⒉股东对项目公司所享有的投资权益在一般情形下不具有有形财产的形态,而是以一种无形的权利形态出现的,这种权利具体体现在其对项目公司的收益、决策、管理、分配等具体行为上,因此,把房地产投资权益直接等同于具体的房地产实物是错误的。
在执行被执行人在项目公司所享有的投资权益时,首先,要对项目公司的经营状况尤其是营利状况进行调查和审查,确认项目公司是否赢利以及赢利多少;其次,要查明赢利是否已经支付;再次,区别以下不同的情况分别进行处理:⑴有收益且未支付的,法院应裁定冻结其收益,并向项目公司发出协助执行通知书,责令其不得将该收益支付给被执行人。⑵被执行人对项目公司不享有收益的,法院不得直接扣划项目公司的存款或执行项目公司的房地产以清偿被执行人的债务。⑶被执行人的投资权益具有财产价值且可以依法转让的,法院可以依照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《规定》)第五十四条的规定,通过对被执行人享有的投资权益的变价转让来清偿其债务。执行法院裁定冻结、转让被执行人的投资权益时,应当同时向工商行政管理部门和项目公司的其他股东发出协助执行通知书,明确规定各自的协助义务,如有违反造成投资权益流失的,依法追究其相应的赔偿责任。
(二)以合作开发项目合同的形式合作建房的。
这种情形下,若项目所有人是被执行人,其所开发的房地产可直接作为被执行人的财产予以执行;但若其他投资人是被执行人时,该房地产在一般情况下不得直接执行,理由是:⒈投资收益权是一种预期的收益而非确定的收益,房地产权益的最终实现,有赖于该项目的营利状况。
⒉投资权益具有不特定性,因为在合同履行期内,随着投资人投资的变化会导致权益分配比例的变化。由于此种形式的房地产开发一般是以项目所有人的名义报建和销售的,投资人忠实有效地履行完合作建房合同后,有权要求项目所有人按照合同给付利润或同等价值的房屋,亦即投资人对项目所有人享有债权。因此,合作合同已履行完毕的,可按照《规定》中有关执行到期债权的规定来执行;合作合同正在履行的,可按照执行未到期债权的规定来执行,即向项目所有人发出协助执行通知书,禁止其向投资人支付投资收益,待到期后,再向项目所有人发出履行通知,要求其直接支付给人民法院或者申请执行人。
二、关于不动产先买权的问题。
不动产先买权为优先权之一,是指特定人依法定或者约定享有的于所有人出卖不动产时,得以同等条件优先购买的权利。在执行过程中对房地产进行处置和变现时,常会遇到这类问题。如何妥善处理这类问题,切实维护当事人的合法权益,是十分重要的。
(一)不动产先买权的相关规定。
不动产先买权这一制度在拜占庭时期的罗马法上,就已有之;现行德国民法、瑞士民法和日本民法,也分别规定了先买权。我国法律关于不动产先买权有如下规定,《中华人民共和国民法通则》第78条第三款规定:“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时,其他共有人在同等条件下,有优先购买的权利。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》(试行))第92条规定:“共同共有财产分割后,一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时,如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用,其他原共有人主张优先购买权的,应当予以支持。”第118条规定:“出租人出卖出租房屋,应提前三个月通知承租人。承租人在同等条件下,享有优先购买权;出租人未按此规定出卖房屋的,承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”《中华人民共和国合伙企业法》第22条规定:“合伙人依法转让其财产份额的,在同等条件下,其他合伙人有优先受让的权利。”
(二)不动产先买权的效力问题。
根据最高人民法院《意见》第118条的规定,出租人出卖房屋时未尽通知义务,致使承租人丧失行使先买权机会的,承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。由此可知,承租人的先买权具有物权的效力,可以对抗第三人。依《中华人民共和国合伙企业法》的规定,在合伙人依法转让其不动产份额时,如果事先未取得其他合伙人的同意,其转让行为无效。所以,其他合伙人的先买权亦具有物权的效力。但共有人的先买权是否具有物权的效力,依照最高人民法院《意见》(试行)第89条的规定,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意,有偿取得该项财产的,应当维护第三人合法利益;对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿。所以,第三人在取得不动产时是恶意的(不论有偿或者无偿),享有先买权的共有人可以请求人民法院宣告该不动产买卖是无效的;第三人在取得不动产时是善意的、有偿的,并且依法办理了产权过户登记手续,享有先买权的共有人就不能主张该不动产买卖无效,只能向出卖该不动产的共有人请求损害赔偿。另一方面,先买权人应当在一定期限内行使先买权,否则,先买权人无限拖延表示是否购买,义务人出卖其不动产的权利就无法得到实现。所以,最高人民法院《意见(试行)》第118条规定,出租人出卖出租房屋,应提前三个月通知承租人。承租人于接到通知后至出租人出卖房屋之前未予以书面表示购买的,视为放弃。股东转让其不动产出资或者合伙人转让其不动产份额,依照法律规定,亦得尽通知义务,由其他股东或者合伙人决定是否同意。但对于共有人出卖不动产时,对其他共有人有无通知义务,法无明文规定,在解释上应认为出卖人负有通知义务。出卖人及时告知先买权人后,先买权人在指定期限或者合理期限内不作是否购买表示的,即丧失先买权,出卖人可以将其不动产出卖给第三人。
(三)不动产先买权的竞合问题。
权利的竞合,是“数个权利存于同一标的,依其行使,可生同一结果者。”司法实践中,不动产先买权亦会发生竞合的情形。这时如何确定它们的效力先后,是一个无法避开的现实问题。
在我国,当共有人的先买权与承租人的先买权发生竞合时,实务界认为前者优先,最高人民法院《意见(修改稿)》第133条拟定:“按份共有人与承租人分别主张优先购买权的,按份共有人优先。属于一个整体的房屋原共有人与承租人分别主张优先购买权的,原共有人优先。”(《意见》(修改稿)尚未正式颁布生效,目前具有法律效力的仍为《意见》试行)。在合伙人转让其不动产份额时,依照法律规定,由于事先必须取得其他合伙人的同意,否则转让行为无效,所以当其他合伙人与承租人分别主张先买权的,其他合伙人优先。其理论依据是先买权产生的基础。共有人的先买权与承租人的先买权虽然都是先买权,但两者产生的基础不同。共有人的先买权是基于共有这一物权产生的,而承租人的先买权则是基于租赁合同这一债权产生的。由于物权本身的特殊性,物权的效力优先于债权,基于物权产生的权利优先于基于债权产生的权利。当两个先买权竞合时,当然是基于物权产生的共有人的先买权优先。我认为,所有权关系为恒久关系,租赁的设定多有期间的限制,为简化土地上的物权关系,发挥土地的用益价值,在立法上应明确规定共有人享有较优先的优先承购权。
(四)不动产先买权在拍卖时的行使问题。
理财与买卖的区别范文篇5
一、融资租赁合同-新型的、独立的合同形式
融资租赁是指由出租人根据承租人提出的条件和要求，与供货商订立购买合同，买进承租人所需的设备，并与承租人订立租赁合同，在约定的期间内将租赁物交由承租人使用，以收取租金的形式分期收回货款、利息和其他费用（注：李国安：《国际融资租赁法律问题研究》，载《国际经济法论丛》，第1卷，法律出版社，1998年版，第319页。）。融资租赁合同是指“出租人作为买受人与出卖人订立买卖合同，购买承租人指定的标的物，提供给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”（注：《中华人民共和国合同法（草案）》（第六稿），第233条。）
（一）其法律特征主要有以下几点。
1.由三方当事人和两个合同构成。融资租赁合同由购买合同（出租人与供货商签订的）和租赁合同（出租人与承租人签订的）构成，这两个合同互相对应、互相衔接，并互为存在的条件。承租人虽然不是购买合同的当事人，但也应该认可购买合同的有关条款（与承租人有关的条款均应经承租人确认，且未经其同意不得加以修改）。供货商虽非租赁合同的当事人，但也应认可购买合同的标的物将成为租赁合同的标的物，并由供货商直接向承租方发货。
2.融资租赁合同中的出租方在租赁期间内对租赁物保留所有权，承租人仅享有使用权。在财产所有权没有正式转让的情况下，承租人要支付约定的诸如保险费、税捐、维护费及折旧费等，而这些费用不包括在租金内。
3.融资租赁合同的任何一方当事人一般不得在合同期限内以任何理由（不论合同中是否订有此类条款）撤销，即不得中途解约，但在少数情况下允许解除。
4.出租人一般不承担租赁物瑕疵的担保责任。关于租赁物的瑕疵担保责任通常都是在购买合同中规定由供货商承担。
5.融资租赁合同的租赁期限一般都是长期的，一般占租赁物估计寿命的大部分（约占75％以上）。租赁期满后，承租人有廉价购买租赁物的选择权。
（二）融资租赁合同的上述法律特征，使它与传统的财产租赁合同、分期付款买卖合同和借贷合同具有显著区别，是一种新型、独立的合同形式。（注：因此，在新合同法未公布之前，学者们称之为无名契约。）在实践中，由于缺乏有关融资租赁方面的法规，人们往往混淆了这几种合同的概念，因此笔者认为有必要分清后三者与融资租赁合同之间的区别。
1.融资租赁合同与传统租赁合同的区别。
①在融资租赁合同中，出租人是根据承租人的要求，从承租人选定的制造商或批发商购入承租人选择的租赁物，这一点与传统租赁合同是不同的，在传统租赁合同中，出租人出租的财产一般是根据自己的意愿拥有或购买的。这种在法律性质上的区别的经济原因在于融资租赁合同的融资性，即对承租人借贷购买租赁物所需资金。
②融资租赁合同不具有继续性。融资租赁合同中，租赁物是出租人特别为承租人的使用目的而购买的，出租人的意图仅仅是从承租人那里收回购买租赁物的成本和预计的利润。出租人一旦根据承租人的指定购买租赁物，即已履行自己所负义务，因而有权从该承租人那里收回全部成本和利润，而不问承租人是否继续使用、租赁物是否有瑕疵及发生毁损灭失危险，也不允许承租人中途解约及拒付解约后的租金。由此可见，融资租赁合同不具有继续性。然而传统租赁合同却具有继续性的特征。在传统租赁合同中，出租人按期继续收取租金与承租人的继续使用租赁物之间是一种对价关系，当承租人不能继续使用租赁物时，可以拒绝给付租金。
③在融资租赁合同中，承租人不得中途解约，租赁物因意外事故毁损灭失的危险及维修义务由承租人承担，并且出租人享有瑕疵担保免责的权利。而在传统租赁合同中情况则截然相反：出租人负有租赁物的瑕疵担保责任和维修义务，并负担租赁物因意外事故毁损灭失的危险和税捐等。而承租人则在不继续使用租赁物时可以解除合同。
2.融资租赁合同与分期付款买卖合同的区别。
①融资租赁合同不具有分期付款买卖合同有偿转让财产所有权的本质。分期付款买卖合同属于买卖合同的一种，而买卖合同是当事人约定一方移转财产所有权与另一方，而由另一方支付价款的合同。在买卖合同中，卖方的意图在于出让财产所有权，从而获得相应的价款；买方的意图在于支付价款而获取财产所有权。可见，买卖合同的本质是以等价有偿方式转让财产所有权。在融资租赁合同中承租人的意图在于以支付租金为代价获得租赁期间内对租赁物的使用权；出租人的意图则在于获取租金。在整个租赁期间内，出租人始终拥有租赁物的所有权，承租人并没有获得该租赁物的所有权，并且也不存在这种可能。
②当融资租赁合同租赁期间界满后，租赁物的所有权归属可能因承租人的选择权而有所不同。租赁期间界满时，承租人有三种选择权以确定租赁物所有权的归属。即承租人可以将租赁物退还给出租人，或者行使续租权，或者可以支付租赁物的残值为对价而获得租赁物的所有权。而在分期付款买卖合同中，买方有获取买卖财产所有权的期待权，即在支付最后一笔价款后可以取得买卖财产的所有权。
3.融资租赁合同与借贷合同的区别。
①在融资租赁合同中，出租人在租赁期间内始终保留对租赁物的所有权，而在借贷合同中，出借财产一旦交付给借用人，所有权就发生转移，即所有权由出借人转移给借用人。
②融资租赁合同的标的物为特定物，且租赁期间界满时，一般不要求承租人必须返还该特定物，而是享有三种选择权（如前述）。而借贷合同的标的物是种类物，借用人到期就必须返还和借用物同类的物。
③在融资租赁合同中，标的物并不是由出租人直接交给承租人的，而是由供货商交给承租人的。而在借贷合同中，出租人应直接向借用人交付标的物。
由以上的分析可以看出，融资租赁合同虽然具有传统租赁合同、分期付款买卖合同以及借贷合同的某些特征，但融资租赁合同与传统租赁合同、分期付款买卖合同以及借贷合同在法律性质上的区别是显而易见的。因而，融资租赁合同不可能简单地划归其中任何一种类型的合同，它应该是一种新型的、独立的合同形式。分析融资租赁合同的法律性质、区分融资租赁合同与其它合同形式的法律意义在于适用不同的法律规定，当事人享有不同的权利，承担不同的义务，产生不同的法律后果。
二、融资租赁合同若干特殊条款分析
（一）租赁物交付条款。
融资租赁合同一般都规定由供货商向承租人交付租赁物。
尽管，在融资租赁中租赁物的选定与受领权一般规定由承租人直接行使，但是，由于融资租赁在法律性质上除具有强烈的融资性质外，同时又存在民事租赁的要素。因此，根据传统的民事租赁理论，出租人必须负担租赁物的交付义务，即由出租人将租赁物直接交付给承租人。然而，由于融资租赁又不是纯粹的传统民事租赁关系，它是以租赁合同的法律形式达到实现融资的经济实质的目的，兼具租赁和融资双重性质。因此，融资租赁合同并不要求出租人直接地向承租人履行其交付义务，而是由供货商直接向承租人交付租赁物。
也就是说，融资租赁合同中，出租人不必到交付现场确认交付租赁物的存在，不必直接向承租人履行交付义务，这种交付并非现实形态的而是观念意义上的交付。在实际履约过程中，一般以承租人向出租人发出租赁物的受领证为判定标准，即当承租人从供应商处取得租赁物且向出租人发出租赁物受领证后，即视为出租人已履行其交付义务。一旦承租人发出租赁物受领证，除出租人有重大归责事由外，即就视为出租人已履行其交付义务，即使租赁物并未交付，融资租赁合同的法律效力也不受影响。
（二）瑕疵担保免责条款。
融资租赁合同中一般明文规定出租人不承担瑕疵担保责任，即所谓的瑕疵担保免责条款。
瑕疵担保免责条款是基于融资租赁合同的特定法律特征而设计的：①在融资租赁合同中，租赁物的种类、性能、规格、型号、商标等，以及供货商均是由承租人根据自己的知识经验选定，然后出租人再根据承租人的要求购买的。承租人应具备对租赁物的鉴别、检验的知识经验，因此，如果要求出租人承担瑕疵担保责任则显失公平。从另一方面讲，出租人缺乏商品、信息、经验和处置能力，出租人仅仅是向承租人提供融资罢了，因而如果让出租人承担瑕疵担保责任也讲不通。②融资租赁合同的经济功能在于向承租人提供融资，具有金融的性质，出租人既不对租赁物本身感兴趣，也不对标的物进行实际占有和使用，而只是按照承租人的特别要求购买租赁物的。承租人根据自己的知识、经验和需要，选定租赁物的供货商和租赁物，出租人完全按照承租人的指定购买。因此，如果在此情况下仍由出租人承担租赁物的瑕疵担保责任，显然不合情理。
当然，瑕疵担保免责并非意味着出租人在任何情况下都能援引而不受限制，有下列情况之一的，当租赁物质量、数量等存在问题，在对供货商索赔不着或不足时，出租人应承担赔偿责任：①出租人根据租赁合同的约定完全是利用自己的技能和判断为承租人选择供货商或租赁物的；②出租人为承租人指定供货商或租赁物的；③出租人擅自变更承租人已选定的供货商或租赁物的。（注：陈景先：《融资租赁合同及其法律适用》，载《云南法学》，1998年第2期，第88页。）
（三）禁止中途解约条款。
融资租赁合同中一般都有类似“除合同约定条款外，未经对方书面同意，任何一方不得中途变更或解除合同”的规定，即禁止中途解约条款。
融资租赁合同订有禁止中途解约条款是由融资租赁合同的特性决定的：①对出租人而言，租赁物是由承租人自己选定的，一般不具备通用性，即使还给租赁公司，不能期待通过出卖租赁物收回残存租金的相当金额。而且，租赁财产的购入价金、利息、固定资产税、保险费、手续费等，在租赁期间采用租金形式分期偿还，如果允许承租人一方中途解约，将使出租人难以收回其投资。②对承租人而言，承租人之所以要向出租人承租租赁物，交付较贷款本息高得多的租金，主要是因为承租人缺乏资金难以获得贷款，其作为承租人，在合同签订以前可能已投入相当资金，做好生产准备，若允许出租人中途解约，承租人可能遭受巨大损失。从另一方面讲，如果承租人已支付了相当的租金，这时若出租人中途解约，对承租人则是不公平的，因为承租人支付的租金较贷款本息高得多，且租赁物是特定的，出租人中途解约后，承租人如要再购进同种租赁物是相当困难的。
需要指出的是，某些特殊的情况是可以中途解约的，如在电子计算机及其他办公机器的融资租赁中，由于技术更新迅速，承租人希望改用新型机器的，可以同出租人合意中途解约。
三、融资租赁合同当事人违约及其救济
（一）出租人违约及其救济。
在租赁物未交付、交付迟延或租赁物与合同不符时，对于出租人，承租人有权：①拒收租赁物，除非出租人已提供了符合合同规定的租赁物对其违约做出补救；②终止租赁合同，并有权收回预付的任何租金及款项（但应减去承租人从租赁物上获得的利益和合理金额）；③提留根据租赁合同应付的租金，直到出租人对其违约做出补救，提供符合租赁合同规定的租赁物或者承租人丧失了拒收租赁物的权利；④融资租赁合同一般约定出租人不承担租赁物的瑕疵担保责任。但是，当出租人选择供货商时，此责任不能免除；当出租人明知租赁物有瑕疵时，不能免除；当出租人与供货商不可分时，如系其子公司、分公司等，亦不可免除，而应视为根本违约行为，承租人有权拒收租赁物并解除合同。当然，承租人仍保留其对抗供应商的权利。
尽管应注意保护承租人的合法权益，但同时对承租人寻求上述救济措施时还应受到一定限制：承租人不应因为不交货、交货迟延或交付不符的租赁物而享有针对出租人的其他请求权，除非这些是由出租人的作为或不作为所造成的。即在一般情况下，因供货商不交货、迟延交货或交货不符合合同规定时，而造成承租人损失，只要不是由出租人的作为或不作为造成的，承租人即没有针对出租人的损害赔偿请求权。
（二）承租人违约及其救济。
在融资租赁合同中，承租人违约往往是指承租人擅自中途解约、不支付租金等情况，出租人为维护自身的合法权益可采取违约救济措施：①首先，出租人可以收取未付的到期租金以及利息和损害赔偿；②其次，当承租人的违约行为构成根本违约行为时，出租人可以根据融资租赁合同的规定要求承租人加速支付未到期租金或者终止租赁合同。但是，在违约尚可补救的情况下，出租人应通知承租人，并给予其一个对违约做出补救的合理机会，否则出租人不得行使上述权利。救济的法律后果是，租赁合同继续履行，承租人不但支付未付租金，而且预先支付其余未到期租金。出租人提前实现回收全部投资并获得利润的目的，并且获得加快支付租金部分利息利益。③解除合同。出租人行使单方解约权，终止租赁合同的法律效力，并在终止合同后，恢复对租赁物的占有，并且追偿赔偿金。
理财与买卖的区别范文篇6
一、外汇业务与本币业务的区别
外汇业务与本币业务的区别，并不仅仅是币种的区别。从业务操作上来看：外汇业务有汇与钞的区别，有现汇与期汇的区别，而本币则没有；外汇业务是多币种、多帐户的业务，其帐户与本币的不同之处在于，各商业银行的人民币帐户在中央银行，而外汇的帐户则在国外的商业银行，并且同一币种往往不止一个帐户，甚至一个币种在不同的国家都可有帐户；目前，人民币资金的管理基本上是简单的头寸管理，至多在单一的国内拆借市场上做些拆借业务，而外汇业务的资金管理，完全是一种经营性管理，面对的是国际货币市场和资本市场；人民币的清算主要是系统内的应收应付的联行清算，外币资金的清算则是借助于帐户行的实收实付的清算；本币业务的授信，主要考虑企业的经营风险，而外币业务的授信，除了考虑企业的经营风险外，还要考虑利率、汇率风险，国际政治、经济风险，行风险等。
二、原币记帐法
由于外汇银行经营各种外汇业务，必然涉及各种外国贷币和本国货币。各国的货币单位、货币价值或汇率不同且汇率经常在变化，因此，会计人员在处理帐务时，为了将外币和本币同时表现在帐上并使借贷双方保持恒等，据以计算经营成果、编制会计报表，以全面、正确反映外汇银行经营活动和财务状况，就必须采用科学的外币记帐方法。现代外汇银行已成为国际间资金划拨清算的结算中心，拥有数量众多的客户，涉及多币种、多种类的结算方式。因此，外币记帐方法均采用以各种货币为记帐单位、对本币和各种外币各设置一套帐簿的原币记帐法。当外汇业务发生时，对有人民币外汇汇率的外币，都直接以原币为记帐单位，从填制凭证、登记帐簿到编制报表都直接按原币核算，且每一种外币都各自成为一套帐务系统，各自有一套会计帐簿和会计报表，以全面反映各种货币资金增减变动情况。
三、外汇买卖
使用原币记帐法时，为了使实际收付的本币与外币这两种不同单位、不同价值的货币得以平衡起见，须设置特定的原币“外汇买卖”科目和本币“外汇买卖”科目作为桥梁，分别与原币有关科目和按当日该外币汇率折合的实际收付人民币现金或相当科目对转。当买入外币时，以外币为记帐单位记入（外币）“外汇买卖”帐户的贷方及其相应的外币会计科目借方；同时以人民币为记帐单位，以相应的人民币金额记入（人民币）“外汇买卖”帐户的借方及其相应的人民币会计科目贷方。卖出外币时，记帐科目与以上相同，但借贷方向相反。
如果某种外币的买入大于卖出，其“外汇买卖”科目为贷方余额，俗称“多头”；反之，买入小于卖出，其“外汇买卖”科目为借方余额，俗称“空头”。当某种外币对人民币汇率呈上升趋势，对银行来说，外币“多头”有利，“空头”将遭损失；相反，若汇率呈下降趋势，则“空头”有利，“多头”有损。因此，外汇银行的会计人员必须密切关注“外汇买卖”帐上各种外币帐户的余缺情况，以便在遇到外汇汇率急剧变动时，采取必要措施，避免遭受损失。
外汇银行年度会计决算时，各种外币“外汇买卖”科目的外币金额按决算汇率折算为本币金额，然后将它与人民币“外汇买卖”科目余额（可视作外币金额的成本）进行比较，将其差额转入损益帐户。
四、虚增的资产
以上对特定设置的“外汇买卖”科目作了一些论述，它属于哪一类性质的科目？一般认为该科目在资产负债表中的余额，既能反映在资产方，也能反映在负债方，它具有资产负债双重性质，因此主张归属于资产负债共同类。在外汇银行的会计实践中，也明文规定该科目为资产负债共同类科目。
要确定“外汇买卖”科目是什么性质，首先要弄清什么是资产？什么是负债？美国财务会计准则委员会（FASB）发表的“财务会计概念公告第6号”对资产和负债所作的定义为：
“资产是可能的未来经济利益，它是特定个体（entity）从已经发生的交易或事项所取得的或加以控制的。”
“负债是将来可能要放弃的经济利益，它是特定个体由于已经发生的交易或事项，将来要向其他个体转交资产或提供劳务的现有义务。”
从以上两则权威性的定义中，我们可以理解把会计科目划分为资产类、负债类和资产负债共同类这种分类方法是基于财产、人欠、我欠的经济角度来分类的。那么“外汇买卖”科目应该属于哪一类性质的科目？不能因为它在资产负债表中能分别反映资产和负债余额就认为是资产负债共同类性质的科目，而应该从上述财产、人欠和我欠的经济角度来分析它的实质，然后确定它的性质。“外汇买卖”科目性质不同于它所类似的资产负债共同类科目，如有关联行往来科目、同业往来科目、国外行往来科目以及活存透支科目等。这些科目在资产负债表上的余额，有时反映在借方，有时反映在贷方；有的则同时反映借贷方余额，是确确实实反映银行对各科目下企业、单位或个人的人欠与我欠的经济关系，因此属于资产负债共同类科目，无疑是正确的。但“外汇买卖”科目则不然，试举下例说明：以人民币买入100美元，当日美元外汇汇率为USD100＝CNY830，按原币记帐法应作如下分录：
借：现金一美元户USD100
贷：外汇买卖一美元户USD100
借：外汇买卖一人民币户CNY830
贷：现金一人民币户CNY830
上述分录中：（借）“外汇买卖”并不是反映它本身资产的增加或是负债的减少，它所反映的是它的对应科目（贷）“现金”人民币户科目资产的减少；同样，（贷）“外汇买卖”也并不是反映它本身资产的减少或是负债的增加，而是反映它的对应科目（借）“现金”美元户科目资产的增加。由此可知，“外汇买卖”科目本身既不是资产，也不是负债。从经济角度看，它的金额增减，并不表示财产、人欠、我欠，而是反映它所对应的资产、负债科目金额的增减变化。因此“外汇买卖”科目外币帐户贷方余额并不表示外币负债，相反，而是表示外币资产多于外币负债，所说的外币多头就是这个意思。同样，“外汇买卖”科目外币帐户借方余额并不表示外币资产，而是表示外币负债多于外币资产，称之为外币空头。
综上所述，笔者认为“外汇买卖”科目本身既不属于资产性质，也不属于负债性质，而是一个虚拟性质的科目，它仅仅起本外币转帐中平衡借贷关系的作用。
五、作出谨慎的选择
“外汇买卖”作为外汇银行会计经常使用的一个科目，的确给会计人员带来了很多方便，起到了非常大的作用。但这个虚拟性质的、特殊的科目在编制会计报表时也须做特殊的处理。笔者认为“外汇买卖”科目既不属于资产性质，也不属于负债性质，因此在编制会计报表时要扣除该科目余额。假设某外资银行由于业务性质及经营管理的需要，其美元“外汇买卖”借方余额为500万美元，若在编制会计报表时不扣除该科目余额，外汇资产就会多出500万美元，若按当时汇率折算，约合人民币4，150万元，这个巨大数额的资产显然是虚增的，是不存在的。
要编制一张不包括“外汇买卖”科目余额的会计报表，须分多个步骤进行。以下是笔者的一些具体做法。
1、编制各币种以原币别为单位的试算平衡表；
2、按照确定的汇率将各种外币试算平衡表上各科目金额折合成本币并逐一合并，对有多个币种的“外汇买卖”科自若借贷方方向不一致的，应取其轧差数填列；
3、依照我国政府对外资银行的非现场监管政策要求，外资银行须将人民币业务数据、外汇业务数据分列填报，这种报表编制方式虽然无法将“外汇买卖”科目余额扣除，但在上报的文字分析材料中应对此进行说明；
4、外资银行经会计师事务所审计的、对外公布的资产
理财与买卖的区别范文1篇7
[关键词]回扣折扣医药回扣
根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》和《反不正当竞争法》的规定，商业贿赂表现为两种情形:一是销售者为了销售产品而向购买方提供贿赂，购买方收受贿赂。这实际上是指回扣;二是购买者为了购买产品而向销售方提供贿赂，销售方收受贿赂。显然，只有在商业紧俏、购买者难以购得商品的情况下，购买者才可能向销售方提供贿赂。从现实情况来看，我国当前的商业贿赂主要表现为前一种情形即回扣。即便是有了《刑法修正案(六）》，可司法实践中对于回扣与佣金及折扣的区分，对医药回扣的认定均争议较大。所以，本文主要就回扣认定中的这几个相关问题进行讨论。
一、回扣的界定
《反不正当竞争法》第八条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的以受贿论处。”《刑法》第一百六十三条第二款也规定，公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。因此，回扣是指在经济往来中由卖方账外暗中从其货款中以现金、实物或其他方式返还一部分给买方人的款项。
二、回扣的特征
1.回扣是账外暗中支付的
根据《反不正当竞争法》第8条的规定，回扣是经营者在“账外暗中”给予对方单位或者个人的财物或者财产性利益;《刑法》第387条第2款也规定:国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体“在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论”。由此可见，“账外暗中”是给予和收受回扣的重要特征或表现形式。那么，应当如何理解“账外暗中”呢？本文认为，“账外暗中”虽然是对回扣的限定，但并不意味着“公开”给予和收受财物的，不属于回扣，更不意味着“公开”给予和收受回扣是合法的。“账外指不入正规财务账，暗中指不在合同、发票等中明确表示。账外暗中主要指落个人腰包或者入单位小金库的那笔款项。”如果是公开在正规财务账内明确给予或者接受某种优惠，那就不可能是回扣，而可能是折扣。因为回扣基本上不可能入正规财务账，不可能在合同、发票等中明确表示，只有折扣、佣金等能做到这一点。“账外暗中”正是回扣自身的特点，而不表示可能有账内公开的“回扣”。
2.回扣是由卖方支付给买方的
从最终的结果上看，回扣基本上是从卖方支付给买方，而很少由买方支付给卖方。在我国，市场经济的发展导致许多商品供过于求。卖方为了推销自己的产品，短期内实现其利润，往往不在产品质量和拓展销售渠道上下工夫，而是想方设法提供各种形式的回扣给买方采购人员。这种交易的完成意味着买方利益的损失，这种损失最终会转嫁到消费者身上，而卖方和买方的采购人员从中获利。
3.回扣是支付给买方人，而并非是支付给买方单位的
回扣是在卖方和买方人之间进行的。也就是说，回扣在存在关系的经济往来活动中才可能存在。如果不存在关系，在交易价格磋商的过程中，直接在价款上减价或者作折扣即可，没有必要支付回扣。只有在人(如采购人员)本企业进行交易时，人违反对企业的忠实义务，最终将本企业的部分购货款装入自己腰包，才会发生回扣问题。
三、回扣与折扣及佣金的界分
1.回扣与折扣的界分
折扣，是指商品购销中的让利，即经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠。明示和入账，是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上，按照财务会计制度规定明确如实记载。回扣与折扣的主要区别如下。(1)回扣是卖方在按一定价格出售商品或者劳务后，从收取的全部款项中返回一部分给买方或者其经办人;而折扣的实质是减价销售。(2)在回扣的情况下，买方或者其经办人可以直接获得额外收入;而在折扣的情况下，买方虽然得到了一定的好处，但只是少付款项，而不能得到额外收入。(3)回扣没有也不可能入正常财务账;而折扣反映在正规财务账中。
由上述可知，在经营活动中，回扣和折扣的关键区别只在于是否明示及如实入账。明示和如实入账的让利，就是折扣，而账外暗中的让利，就是回扣。对于给予的一方，如果是在账外暗中给予，就是行贿行为;对于接受的一方，如果是在账外暗中接受，就是受贿。
有人认为，回扣实际上是从买方的财产中产生的，它理应归属于买方，所以，收受回扣的行为不应认定为受贿，而应认定为职务侵占或者贪污。该观点将回扣完全混同于折扣，认为所有收受让利的行为都不能构成受贿是片面的。但是，如果我们反其道而行之，认为所有收受让利的行为都只能构成受贿，而不可能构成贪污或者职务侵占，也是不妥当的。由于行贿和受贿行为是对合性行为，受贿行为的认定在一定程度上依赖于行贿行为的认定，但这种对合犯又不同于一般的对合犯，即两者之间并不存在着必要共犯的关系，行贿行为和受贿行为分别独立构成犯罪，各自有着独立的犯罪构成和罪过内容，因而在回扣、折扣与贿赂犯罪、贪污罪及职务侵占罪的关系问题上，存在着较为复杂的情况，不可一概认为接受让利的一定构成受贿罪，或者一定构成贪污、职务侵占罪，应当具体分析。如果一方的让利行为是账外暗中给予对方回扣的行为，而行为人在账外暗中收受回扣的，则给予的一方成立行贿，而收受的一方成立受贿。如果一方的让利行为并非是给予回扣的行为，而只是以明示和如实入账的方式给予对方折扣的正当行为，即给予折扣的行为不能成立行贿罪，这部分让利就应当属于对方;如果行为人明知这部分让利是给本单位的折扣并非是给自己的回扣，而利用主管、管理、经手等便利条件加以侵吞的，此时行为人的罪过内容显然是贪污或者职务侵占，其行为性质也属于贪污或者职务侵占。如果一方的让利行为是明示和如实入账的折扣行为，而行为人误认为对方的让利是给自己的回扣，因而在账外暗中收受的，对于给予折扣的一方而言，显然不能成立行贿罪。对于接受折扣的一方而言，实际上存在着客体认识错误，即将对方给予的折扣误认为是回扣。对于这种认识错误，按照我国刑法理论的一般观点，应当以主客观相统一的原则处理，即按照行为人的主观故意内容认定犯罪性质，此时，行为人的罪过内容是受贿而非贪污或者职务侵占，所以在这种情形下，行为人的行为应认定为受贿。如果一方当事人的让利行为是账外暗中给予对方回扣的行为，而行为人误认为对方的让利不是给自己的回扣，而是给本单位的折扣，而利用自己主管、管理、经手等便利条件对“折扣”加以侵吞的，这种情形同前一种情形一样，行为人也存在着客体认识错误，在这种情形下，行为人的行为应认定为贪污或者职务侵占。
2.回扣与佣金具有本质区别
佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。回扣与佣金的区别如下:(1)回扣的收受主体是买方或者买方经办人，而佣金的收受主体是居间人;(2)回扣的性质是不正当地优惠买方或不正当地答谢买方经办人，而佣金的性质是劳务报酬;(3)回扣只能由卖方从买方支付的价款中退回给买方或买方经办人，而佣金可以由买卖双方或者一方从自己的利润中支付给居间人。显然，买方经办人从卖方得到的款项，不是佣金。因为买方经办人不是居间人，而是买方的人。买方经办人从卖方得到的款项，只能认定为回扣。
四、医药行业回扣的认定及处理
医药行业回扣的认定较为复杂，须认真分析。通常，药械商有以下几种回扣和赞助方式:采取直接从医疗机构账面给予药品回扣的方法，这种回扣数额的大小与购销药品的数量直接相关。按医生开处方单或药品销售单的方式，给医务人员回扣，或支付个别医务人员子女出国留学的费用，此与购销药品相关。药商厂家给予医疗机构或社会中介组织(各种学会、协会)赞助，用于会议、科研、培训等各种活动，往往与购销药品数量无直接关系。
对于第1种方式，公立医院属于事业单位的范畴，如果违反规定，在经济往来中，账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，实际上侵犯的是社会公共利益，根据《刑法》第387条事业单位受贿罪的规定，属于单位受贿的范畴。
对于第2种方式而言，由于《刑法修正案(六)》将刑法第163条的犯罪主体由原来只限于公司、企业的工作人员的规定，扩大到公司、企业以外单位的工作人员，这就意味着医生利用开处方收取回扣的行为应被认定为公司、企业人员受贿罪。理由有以下几点:1.国有医院属于事业单位，医生是事业单位中非从事公务的工作人员，符合公司、企业人员受贿罪的主体要件———公司、企业或者其他单位的工作人员。医务人员不属于国家工作人员，但符合此罪“其他单位工作人员”的规定。2.医生利用了职务上的便利，收受药商的回扣。这符合公司、企业人员受贿罪的客观方面的要件。医生虽然不直接决定医院的进药，但是由于医生有处方权，如果医生不开药给病人某类药品，则该类药品无法有好的销量，从这个意义上讲，医生通过给病人开处方，间接的决定了药品的销售。因此，认定医生利用了职务上的便利是正确的。3.医生利用职务上的便利，收受了药商的回扣，归个人所有的行为侵害了作为非盈利性事业单位的医院的正常管理活动，也侵害了市场经济的公平竞争原则，符合公司、企业人员受贿罪的客体要件。
然而，针对第3种情况，一些医药厂家转变了方式，以赞助科研项目、学术活动等种种“合法”名义，给予医务人员或医疗机构以“利益”的，是否都属于受贿呢?不能一概而论，应区别不同情况予以认定:厂商出资与医务人员联合，进行与本厂商产品相关的临床药理实验、数据统计、病例观察等科研项目的，即使医务人员直接得到了“加班费”、“辛苦费”、“劳务费”等费用，或者取得了自己撰写学术论文资料的利益等，也不构成受贿。在此应将受贿和合法所得区别开来。医务人员或医院管理人员参加由厂商单独举办或者厂商与医疗机构、学术团体、专业协会、卫生行政部门、教育机构等单位或组织联合举办产品推介会、企业形象宣传会、专业学术会、行政会议、参观考察活动、学习班、学历教育等，即使得到了会议及食宿费用的减免，甚至收到了纪念品，只要不是以订购或使用定额产品为前提，也不应视为受贿行为。因为参会人员没有直接为厂商谋取利益。医务人员开展科研项目，参加学术会议、学历教育、考察活动等，令厂商将相关费用从已经或即将定购或使用其产品的回扣中充抵，构成商业受贿行为。这种行为看似“正当”，也没有直接收受“钱财”，但究其本质，该利益属于变相的钱财。厂商按折扣价向医院出售产品，其“回扣”计入医院利润，不构成贿赂。属于让利优惠行为。厂商与医院合作，开展科研工作、添置大型设备、增加诊疗项目等，如果医院得到了“管理费”、“占地费”、“分成”等利益，不属于单位受贿。认定时应将暗中收受回扣与正常经营收入予以区别。医院、科室或小组私设小金库，回扣款不入账，用于计划外建设，发放职工福利、组织集体活动等，属于单位受贿行为。
参考文献
[1]石磊:简论商业贿赂犯罪中的回扣[J].法学论坛，2006，(5)
理财与买卖的区别范文
（一）概念
所谓取回权，是指当破产清算组接管破产企业移交的财产时，对于不属于破产企业的那部分财产，其所有人有从破产管理人处取回的权利。对取回权予以肯定和规制，是各国破产法的通例，我国破产法第29条对此也做出了规定：“破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算组取回。”这就是关于取回权的原则性规定。[1]但是，和国外破产法相比，再考虑破产司法的实际需求，我国企业破产法的这种规定，仅属于一般取回权的制度，而并未涵括取回权制度的全部应有内容，尚有待于立法的进一步完善。
（二）特征
取回权是破产法上的一项特殊权利，它渊源于民法上的财产返还权，但又有所改造和创新；它类似于破产法上的别除权和抵销权，但又有较多区别。所有这些，都在其特征中体现出来。
1、取回权以所有权及其它物权为基础，具有物权性。
取回权的行使具有绝对性和无条件性。依照民法理论，只有在占有非法或者占有无因的情形下，权利人才可以行使财产返还请求权。若在占有人合法占有期间，该请求权则无从谈起。取回权不同，只要占有人已受破产宣告，无论其占有是否合法或者期限是否届满，都可以行使。
2、取回权的标的物是不属于破产人所有的占有财产。
破产人对取回权标的物的占有，既可以是现在占有，曾经占有，也可以是即将占有。不同的占有形态，产生不同性质的取回权。现在占有形成一般取回权，曾经占有形成赔偿取回权，特别取回权则由即将占有演变而成。无论何种占有，只要其标的物不属破产人所有，都构成取回权的法定理由。[2]
3、取回权人对取回权的标的物享有所有权或支配权。
为取回权人所有而形成的取回权，所基于的乃是民法上的物权；为取回权人所支配而形成的取回权，所基于的乃是民法上的债权，这一点使之与别除权区别开来。
4、取回权的行使不通过破产程序，但必须以破产管理人为相对人。
破产管理人误将不属于破产人的其他人财产置于自己的控制之下，事实上已构成对他人财产的“善意侵权”[3]，但此时对该财产的管理处分权仍由破产管理人行使，对破产财产的任何形式的处置，都必须通过破产管理人。但取回权人行使取回权，取回自己的财产，并不是接受债权清偿，所以无需通过破产程序。[4]
（三）原因和作用
破产取回权，是为了消除或者纠正破产管理人占有管理的现实财产，同法定分配财产之间的不一致现象而设立的权利制度。现实财产，是破产管理人依破产占有财产的现状而予以接管的所有财产的总称。法定分配财产，是依破产程序可以分配给债权人的破产人的责任财产。
破产程序是对破产人财产的概括的强制执行程序，破产宣告有保全破产人占有的所有的财产的效力。破产宣告时，不论破产人占有的财产，是否为破产人的责任财产，都转移给破产管理人占有支配，未经破产管理人的同意，任何人不得对破产人占有的财产加以处分。而且，法律并不要求破产管理人在接管破产人占有的财产时，先查明破产人的责任财产。由此，破产管理人在接管破产人的财产时，为保全债权人的共同受偿利益，实际上应当将破产人占有的所有财产不加区分的一同予以接管。这样，就有可能将原不属于破产财产的他人财产也列入破产财产加以管理。破产管理人占有的他人财产，不能作为破产财产加以分配，应当允许真正的权利人取回其财产。于是，产生了破产取回权制度。
破产取回权有两个方面的作用，其一是有助于财产权利人实现对财产的权利，其二是有助于破产管理人纠正占有他人的不应用于分配的财产现象，切实将他人财产剔除于破产财产之外。[5]
（四）权利本质
对破产取回权的权利本质学理上一直存有争议，涉及到它是诉讼法上的异议权还是实体法上的请求权的问题。如何回答这个问题，直接关系到权利人如何行使取回权，具有较大的现实意义。若将取回权归结为诉讼上的异议权，取回权就属于诉讼上的形成权，则第三人行使权利的途径只有提起形成诉讼，诉讼外的方式自然被排拒在外。不仅如此，即便在形成诉讼中，原告人恒为第三人，被告人则恒为破产管理人，而没有相反的可能。若将取回权定性为实体法上的请求权，则第三人行使权利的途径除提起诉讼外，还可以直接向相对人提出请求，权利人就此具有选择权。而且提起诉讼时，所提起的诉讼，既可以是确认之诉，也可以是给付之诉。前者的目的在于确认取回权是否存在以及其标的物的归属；后者的目的在于请求司法上的强制执行。在这里，形成之诉反而没有产生的可能。不仅如此，当事人在诉讼中是原告还是被告，也根据诉权发动的状况而不同，并不是恒定的。
那么破产取回权的权利本质究竟是哪一个呢？主张取回权是诉讼上的异议权的观点认为，破产程序的实质仍是强制执行程序，破产管理人占有管理破产人支配的全部财产，类似于法院强制执行债务人财产的查封措施；主张取回权是实体法上的请求权的观点认为，取回权不是破产法新创设的权利，它的基础来源于民法规定的物的返还请求权，是财产权利人在实体法上的自始享有的权利。笔者认为，权利人在实体法上的请求权的性质，不因破产宣告、破产管理人将其财产不当列入破产财产而受影响，只不过因为发生了破产宣告，权利人不能再向破产人主张权利，只能向破产管理人主张权利，才将权利人实体法上的请求权称之为破产取回权。[6]再者，要求权利人行使取回权必须通过诉讼，不论该诉讼是必要的还是不必要的，破产管理人都是诉讼的被告，势必增加破产程序进行的难度和加大破产程序的费用支出，不符合破产程序迅速节俭的原则；而且，也增加了权利人行使取回权的复杂程度，这对当事各方都没有益处。所以，无论是从理论上还是实践操作上出发，笔者都更赞同取回权是实体法请求权的观点。
（五）分类
在学理和立法上，通常根据取回权的行使依据和取回权人的地位不同，将取回权分为一般取回权和特别取回权两类。上文引用的我国破产法第29条就是一般取回权。特殊取回权又分为出卖人取回权、行纪取回权和代偿取回权，我国现行破产法尚无相应的规定。不过，台湾地区破产法对出卖人取回权做出了规定，在解释上也承认行纪取回权，但不承认所谓的代偿取回权。[7]
二、一般取回权
（一）一般取回权的基础权利
一般取回权的基础权利，是取回权所赖以存在的法律根据。前面已经论及，取回权并非破产程序所赐，而是实体法上的权利在破产程序中的反映与折射，具有物权性，即是对物的权利，而非对人的权利。对取回权的基础权利，学者间历来有不同见解。笔者认为，取回权的基础权利包括：所有权、担保物权和占有权及用益物权。
1、所有权。
这是最普遍的取回权基础权利。司法实践中，取回权主要表现为加工承揽人破产时，定作人取回定作物；承运人破产时，托运人取回托运物；承租人破产时，出租人收回出租物；保管人破产时，寄存人或存货人取回寄存物或仓储物；受托人破产时，信托人取回信托财产等。下面仅就所有权的几种特殊情形，作进一步探讨。
（1）保留所有权。随着商业经济的发达，分期付款的买卖方式被普遍承认，保留所有权契约广为流行。因为它不仅益于保护交易安全，促进商业销售，而且于买受人颇为有利，使其能在支付全部价金之前，实现对物的占有、使用与收益。保留所有权是指出卖人与买受人以契约的方式规定，由买受人占有使用，并可以就买卖标的物受益，但在支付价金前，物的所有人仍是出卖人的法律制度。在通常情况下，保留所有权契约就买卖、互易等契约设定，但不以此为限。
在保留所有权的制度中，因为学者对保留所有权的性质意见不一，使得出卖人破产时买受人有无取回权，或者买受人破产时出卖人有无取回权、如何行使权利存在争议。有人主张，所有权保留乃是担保物权，其理由是，出卖人设定所有权保留的目的，在于保障其出卖物的价款得到全部补偿，因而，所有权保留相当于动产抵押，在买受人未付清全部价款而开始破产程序时，出卖人享有担保物权人的权利。有人则认为，“依德国通说，保留所有权之动产系附停止条件移转所有权。于买受人破产之情形，出卖人因买卖价金尚未全部受偿而仍然为物所有权人，故保留所有权之出卖人，得主张取回权。惟破产管理人得清偿买卖价金，使停止条件成就而取得所有权。于出卖人破产之情形，出卖人仍然为物之所有权人，买受人尚未取得所有权，故买受人不能主张取回权。惟买受人得清偿买卖价金而取得所有权。”[8]法国法也采此说。如《法国困境企业司法重整与清算法》第121条第2款规定：“如果买卖双方在交货之前书面约定在支付全部价金后所有权始得转让，并且标的物仍以实物存在，出卖人可以请求返还。”笔者赞同后一种观点，所有权保留是以受让人义务的履行为停止条件的所有权让与，其效力的发生取决于受让人义务的履行。在买受人尚未支付全部价款而破产时，条件尚未成就，所有权仍属于出卖人，所以出卖人可以以所有权人的身份将该物取回。反之，当出卖人破产时，买受人就已支付给出卖人的价金对出卖人之物享有留置权，以担保其已支付的价金不致落空。
（2）让与担保。让与担保是实物担保的一种特殊形式，源于罗马法上的信托让与，是指信托人向受托人提供资金或者信用，受托人将其特定财产的所有权移转给信托人，以作为债权担保，但该物仍由受托人实际占有。它表现为以提供担保为目的而实行所有权的转移，债务人保留在清偿债务之后向债权人请求返还的权利。在转移所有权的同时，一般不发生占有的转移。[9]大陆法系各国，虽未见于立法，但在一般交易上颇为盛行。
在财产上存在让与担保时，让与担保的设定人被宣告破产，对为设定人所占有的担保物，担保权人是否享有取回权，存在不同观点。有人认为，让与担保权人仅能享有担保物权人的地位，他对让与担保的标的物仅享有别除权，而不享有取回权。其理由是，让与担保权人仅有形式上的所有权，经济上真正的所有权人仍然是让与担保的设定人。让与担保的实质目的是为了担保债权的实现，让与担保权人只有在标的物价值不能满足被担保债权的情况下才可以请求该标的物的价值。而且破产程序的目的是债权人为了公平受偿就债务人的总财产所进行的执行程序，让与担保的标的物超过被担保债权额的差额部分必须进入设定人的破产财团，用以满足一般债权人的债权。[10]德国判例及通说采取此解。有人则认为，让与担保的设定人破产时，让与担保权人有取回权。其理由是，让与担保设定之时所有权已经转移，只是债务人保留了在清偿债务之后向债权人请求返还的权利，所以，债务人破产时，债权人可以基于物上请求权，行使取回权。日本《公司更生法》即采此说，该法第63条规定：“于更生程序开始前向公司让与财产者，不得以担保权标的为理由，取回其财产。”[11]
（3）破产债务人的自由财产取回权。破产债务人自由财产的取回权问题，并非为各国破产法中普遍存在的问题，只有当破产程序适用于自然债务人时，才发生债务人自由财产取回权的问题。如我国台湾与日本的破产法仅适用于公司，故不发生此类问题，而美国与法国的破产法适用于自然人，故存在自由财产取回权的问题。破产债务人的自由财产，是指破产程序开始后不属于破产财产，仍保留为债务人所有，并由其独立管理处分的财产，它通常包括专属债务人个人的权利及禁止扣押的财产，如债务人因受抚养而得到的财产权；因身体、名誉受侵害而产生的请求赔偿权；债务人及其家属在一定期间内的生活费、必要的生活用品、职业工具等。
2、担保物权及用益物权。
（1）质权。质权是债权人在债务人不履行债务时，就其所占有的债务人或第三人为担保债务履行而移交的财产优先受偿的权利。质权以其所担保的债权为存在理由，因而当被担保的债权因履行、混同、抵消、被确认无效或被撤销以及其它原因消灭时，质权亦随之消灭，质权人应将质物返还给出质人。在债权消灭后质物返还前，若质权人破产时，出质人就该财产有取回权。但在转质的情况下就比较复杂。转质是质权人在自己的质权上再度设质的行为。由转质权的性质所决定，转质权优于原质权，故未经转质权人的同意，原质权设定人向原质权人清偿债务的，不得以此对抗转质权人。原质权设定人对原质权人清偿后，若转质权人破产，原质权设定人不得向转质权人的破产人主张取回权。但若设定人以第三人的地位代原质权人向转质权人清偿债务后而使转质权消灭，则可以向转质权人的破产人主张取回权。但是，转质权人的债权额较原质权人的债权额为小时，设质人只有将差额向原质权人清偿后，才能主张取回权。
（2）留置权。在一般情况下，留置权是担保物权的基础权利，但在下列情况下，亦得成为取回权的基础权利：①债务人已履行债务或经催告己履行债务，在留置权人返还留置物前开始破产程序时，权利人可对破产人主张取回权；②债务人虽未履行债务，但已提供相应的担保，使留置权消灭，但在留置权人返还留置物前破产的，物的所有人有主张取回的权利；③留置权不成立时，被留置物的所有人有取回权。
（3）基于占有权、用益物权或债权请求权而产生的取回权。当破产人误将他人之物或权利归于破产财产而为占有管理时，对该项财产享有占有权或用益物权的人，虽非物之所有人，亦得基于其占有权或用益物权而行使取回权。[12]
（二）一般取回权的行使
当事人在行使取回权时需要注意：
（1）取回权的行使须有时间限制。破产法上的取回权在破产宣告后才能形成。在破产财产分配前，如未行使取回权的，视为放弃行使取回权。破产财产分配后，再行使取回权的，不发生法律效力。[13]
（2）取回权的行使不受破产程序限制，也无需通过诉讼程序（无争议时），但取回财产须通过清算组行使，不得擅自从破产企业拿走财产。
（3）权利人在取回定作物、保管物等财产时，存在相应给付义务的，应向清算组交付加工、保管等费用后，方得取回。
（4）取回权的行使只限于取回原物。如在破产案件受理前，原物已被破产人卖出，就不能再要求取回价款，只能以物价作为破产债权要求清偿。原物的售出或灭失，使取回权消灭，转化为破产债权。但是，如果原物是在破产宣告后被清算组售出，则取回权人有权要求清算组归还所收物款，不必作为破产债权受偿。
三、特别取回权
如前文所述，特别取回权包括三种。其中，具有典型意义的是出卖人取回权。代偿取回权是将一般取回权行使权利的范围扩大到取回物的替代存在形式。行纪取回权与出卖人取回权相比，只是权利主体范围上略加扩大，性质并无区别。
（一）出卖人取回权
出卖人取回权一般是指出卖人已将买卖标的物发运，买受人尚未收到，也未付清全部价款，此时买受人宣告破产，出卖人取回其标的物的权利。此一制度起源于英国。当时的英国衡平法院认为，隔地买卖中，出卖人将标的物发运而丧失占有，而卖受人尚未收到，也未付清全部价款而陷于支付不能时，如不准出卖人将运送中的货物停止送交买受人，将来出卖人仅能按一般破产程序受偿，也就是用出卖人的财产清偿买受人对他人的一般债务，有失公平，故衡平法院赋予出卖人停止发运权。
出卖人取回权的构成要件有三个：
第一，隔地买卖合同。出卖人取回权的实质，是要保障在卖方发货至买方收货这个时间差中，买方破产时卖方的合法权益。这个时间差只存在于隔地买卖合同中，同地买卖中交货直接迅速，如买方破产，卖方可不发货，如已经发货往往也根本没有取回的时间余地。所以，出卖人取回权只存在于隔地买卖合同中。
第二，出卖人已将买卖标的物发送完毕，而买方尚未付清货款。如买方已付清货物价款，卖方权益未受损失，自然也无取回货物之权。如果卖方要求取回货物，而破产管理人要求付清货款、交付货物时，卖方也无权取回货物了，因其权利已可完全实现，取回权也就不存在了。这里的未付清货款，并不问原定清偿期限是否已到，因为无论清偿期到否，破产的事实已使卖方不可能再获得全部货款。
第三，在实际受领买卖标的物以前，买受人被宣告破产。买受人被宣告破产，必须发生在买卖标的物在运输途中，即在出卖人已经发出而买受人尚未受领之间。倘若买受人在实际受领标的物后被宣告破产，出卖人的取回权则不能构成，而只能以尚未付诸的买卖价金为由申报破产债权受偿。值得注意的是，买受人对于买卖标的物必须尚未现实地受领、实际地占有，若仅收到出卖人寄出或送出的货物提单或者载货证券，不能认定为“业已受领”，即便双方当事人事先有相反约定，在这种情形下也是无效的。[14]
目前，我国破产法中未规定出卖人取回权。但是，我国《合同法》第308条规定：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人”。该法第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人”。《合同法》通过设置出卖人对在途货物的中止运输、返还货物等指示权，设置所有权保留条款，实际上也起到与出卖人取回权类似的保护作用。所以，有的日本学者认为，在现实中，这种卖主的取回权几乎不能发挥作用[15].不过，从破产法立法体系的完整性考虑，我国破产法中也应当规定出卖人取回权，以向当事人提供更为完备的权利保障。
（二）行纪人取回权
行纪人取回权，是指行纪人受委托人的委托购入委托物，于异地将委托物向委托人发送后，委托人尚未收到又未付清价款而被宣告破产，行纪人享有的解除合同、取回委托物的权利。在此种情况下，行纪人的法律地位与出卖人相同，故一些国家之破产立法规定有行纪人取回权，如德国、日本。[16]
（三）代偿取回权
代偿取回权，是指当取回权的标的财产被非法转让时，该财产的权利人有权取回转让所得的对待给付财产。代偿取回权是一般取回权的变种，渊源于民法上的“债的转移”理论和赔偿请求权理论。[17]
一般取回权，常因破产人或者破产管理人在取回权行使权利前，转让取回权标的物的情形而归于消灭。但是个别国家的破产立法，出于保护取回权人利益、维持公平的目的，设置代偿取回权作为一般取回权行使不能的补救。德国破产法第46条规定，原可由破产财团取回之物，在破产宣告前被破产人、破产宣告后被破产管理人售出，取回权人有权要求财产受让的对待给付；并可以要求破产宣告后仍属于破产财团的财物为对待给付。[18]
根据代偿取回权制度，破产人在破产宣告前，将取回权的标的财产非转让，但尚未接受对待给付财产的，取回权人可以请求将对待给付财产的请求权移转给自己。但如破产人在破产宣告前已经接受对待给付财产，则取回权人只能将对破产人不当得利的返还请求权，作为破产债权要求清偿。破产管理人在破产宣告后，将取回权的标的财产非法转让，破产管理人尚未接受对待给付财产的，取回权人可以请求将对待给付财产的请求权移转给自己，破产管理人已经接受对待给付财产的，取回权人可以请求取回该对待给付财产。[19]
参考文献：
[1]《破产法律制度比较研究》，郑远民著，湖南大学出版社2002年版。
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[16]《破产法学》，王欣新著，中国人民大学出版社2004年版。
[17]《破产程序与破产立法研究》，汤维建著，人民法院出版社2001年版。
[18]日本破产法第91条、韩国破产法第83条同。
[19]同16。
理财与买卖的区别范文篇9
本条的规定，是买卖合同一章中最重要的条款之一。
标的物所有权转移，是指买卖合同的标的物自出卖人转移归买受人享有。因为买卖合同是指转移标的物所有权的合同，买受人的目的是支付价款以取得标的物的所有权，出卖人的目的是让与标的物的所有权以取得价款。所以，标的物的所有权转移是买卖合同的基本问题，关系着当事人切身利益的实现。一旦标的物的所有权转移于买方后买方拒付价款或者遭遇破产，卖方就将受到重大的损失。除非卖方保留了标的物的所有权，或者在标的物上设定了某种担保权益。否则，一旦买方在付款前破产，卖方就只能以普通债权人的身份参与破产财产的分配，其所得可能会大大少于应收的价款。因此，讨论买卖合同标的物所有权转移，主要就是弄清标的物所的权转移的时间。
一、当事人有约定的，依照其约定。
所有权转移时间的条文，不是合同法的强制性规定，这从本条的规定中也可以看得很清楚。因此，合同当事人可以依照合同自愿的原则，在合同中约定标的物所有权转移的时间。当事人对此作了约定的，除非有关法律针对特殊领域的所有权转移问题有专门的规定之外，在合同履行中以及发生争议时的处理中就要依照当事人的约定。各国对此问题也同样允许当事人自由作出约定。例如，按照英国货物买卖法第17条的规定，在特定物或者已经特定化的货物买卖中，货物的所有权应当在双方当事人意图转移的时候转移于买方，即所有权何时转移于买方完全取决于双方当事人的意旨。美国统一商法典第2—401条也规定，货物所有权可按当事人明确同意的方式和条件从卖方转移于买方。大陆法系各国民法或者商法也都确定了允许买卖双方约定货物所有权转移时间的原则。我国民法通则第七十二条第二款规定，按照合同或者其他方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。也就是说，当事人的约定也是允许的。本条的规定承继了民法通则的这一规定，对此问题的态度应当是不言自明的。当事人对标的物所有权转移时间的另外约定，可以是约定特定标的物的所有权自合同成立时起转移，或者约定标的物的所有权在买受人支付标的物的价款后转移等等。法律另有规定”，在我国目前主要指的是有关法律规定一些特定的标的物的所有权在办理完法定手续后，才能转移，如不动产产权过户登记等。
二、当事人没有约定的，法律要确定一个一般性的原则。
这也是法律应当承担的功能。在当事人没有约定，有关法律也没有特别规定的时候，就要适用这个一般性的原则。本条的主旨也即在此。
我国在制定民法通则以前，理论界有一种观点认为，标的物所有权的转移要区分特定物和种类物。对于特定物，其所有权自合同成立时起转移，对于种类物则自交付时起转移。理由是对于特定物，如果合同订立后出卖人对该物仍有处分权，可能发生出卖人另行出卖等损害买受人利益和破坏社会经济秩序的情况。而种类物为可替代之物，买受人不必担心标的物取得问题。后来起草民法通则时认为，尽管规定特定物的所有权自合同成立时起转移，具有稳定买卖关系和保障买受人取得标的物所有权的作用，但是买受人在标的物交付之前并不能取得标的物的实际占有，不仅不能实际利用标的物，反而在承担与所有权有关的义务和责任，加重了其承担。规定特定物自合同成立时起所有权转移买受人并不一定能起到保护买受人债权的作用。因此，我国民法通则第七十二条规定，除法律另有规定或者当事人另有约定外，财产所有权的转移时间为交付之时。
本条对买卖合同中标的物所有权转移时间的规定承继了民法通则确立的原则，因为自民法通则实施以来，这一原则在合同实践中并不存在问题。合同法如此处理，也是保持法律稳定性、连续性的需要。
关于标的物所有权转移的时间，在国外立法中存在着不同的处理方式，比较有特色的有以下几种：
（一）英国货物买卖法的规定
在英国的货物买卖法中，货物所有权的问题与货物的的风险承担、对货物的保险利益以及发生违约时可能采取的救济方法等有着密切的联系，因而是十分重要的问题。它区别特定物的买卖与非特定物的买卖这两种不同情况，对所有权转移的问题加以规范。
1．特定物的买卖。前面提过，特定物或者已经特定化的货物买卖中，货物的所有权应当在双方当事人意图转移的时候转移于买方。如果双方当事人在合同中对此没有作出明确的规定，则法院可根据合同的条款、双方当事人的行为以及当时的具体情况来确定订约双方的意图。一般来说，法院应依据的规则是：（1）凡属于无保留条件的特定物买卖，如果该特定物已处于可交付的状态，则货物所有权在合同订立时即转移于买方，至于付款时间或者交付标的物的时间是否在其之后，则是无关紧要的。（2）如果卖方还要对货物做出某种行为，才能使之处于可交付的状态，或者该物定物已处于可交付状态，但卖方仍须对货物进行称重、丈量、检验或者其他行为，才能确定价款，则要等到以上这些行为完成并在买方得到有关通知时，货物所有权才转移于买方。
2．非特定物的买卖。非特定的货物通常是指仅凭说明进行交易的货物。按照英国货物买卖法的规定，凡属于说明买卖未经指定或者未经特定化的货物，在将货物特定化之前，其所有权不转移于买受人。所谓特定化就是把处于可交货状态的货物无条件地划拨于合同项下的行为。一般地说，如果按照合同的约定，卖方以把货物运交买方为目的而将货物交给了承运人，而又没有保留对货物的处分权，则可以认为卖方已经无条件地把货物划拨于合同项下并将货物的所有权转移给买方。
（二）美国统一商法典的规定
美国在此问题上不区分特定物与种类物的买卖。统一商法典确立的一个基本原则是，在把货物确定在合同项下以前，货物的所有权不转移于买方。除当事人另有约定外，货物所有权应当于卖方完成其履行交货义务时转移于买方，而不管卖方是否通过保留货物所有权凭证（如提单）来保留其对货物的权利。因为按照统一商法典的规定，卖方保留货物所有权的凭证，一般只起到担保权益的作用，即以此作为买方支付货款的担保，但这并不影响货物所有权按照该法典的规定转移于买方。可见，美国确立的所有权转移的原则是以标的物的交付为标准的。
按照统一商法典的规定，货物所有权转移于买方的时间主要应当区别以下两种不同的情况：
1．货物需要卖方运交买方。当合同要求或者授权卖方将货物发送给买方，但并未要求卖方将货物运送至目的地时，所有权在交付发运的时间和地点转移至买方。当合同约定在目的地交货时，所有权在卖方于目的地提示交付时转移于买方。
2．不需要移动货物即可交付的。有时卖方可能已经把货物交给第三人保管，如已把货物存入仓库而让买方到指定的仓库提货。在这种情况下，如果卖方应当交付所有权凭证，则货物的所有权就在卖方交付凭证时转移于买方。如果合同订立时货物已特定化，且无需交付所有权凭证，则货物的所有权就在合同订立时转移于买方。
（三）德国民法典的规定
德国法认为，所有权的转移是属于物权法的范畴，而买卖合同则属于债法的范畴，买卖合同本身并不起到转移标的物所有权的效力。依照德国法，所有权的转移必须符合下列要求：如让与动产的所有权，必须由所有人将物交付于受让人，并就所有权的移转由双方成立合意。在卖方有义务交付物权凭证的场合，卖方可以通过交付物权凭证（如提单）而把标的物所有权转移于买方。如受让人已占有此动产者，仅须让与所有权的合意，即生效力。但是，不动产物权依法律行为而取得、设定、丧失或者变更的，非经登记不生效力。
（四）国际条约
对买卖合同影响最大的联合国国际货物销售合同公约第4条规定，该公约不涉及买卖合同对所售货物所有权可能产生的影响。也就是说，公约对所有权转移的时间、地点和条件，以及买卖合同对第三人货物所有权产生的影响等问题，一概没有作出规定。这主要是因为各国关于所有权转移问题的法律分歧较大，不容易实现统一。所以，在拟订公约的过程中，各国代表都不同意对所有权转移的问题作任何具体规定。
（五）国际贸易惯例
理财与买卖的区别范文篇10
关键词：国债拍卖；发行机制；一级自营商
从1996年开始，我国财政部开始逐步地以招标（即密封式拍卖）这一市场化的方式来发行国债。到目前为止，除凭证式国债（柜台销售）和特种定向国债（定向募集）以外，其它记账式国债和无记名国债基本上都采用了招标的方式进行发行，经过近几年不断的尝试和调整，可以说我国的国债发行正在向市场化的发行方式稳步过渡。但是，也应该看到，我国的国债拍卖机制还很不完善，还存在着以下应该注意的问题。
一、国债拍卖的参与者资格限制
我国对国债拍卖的参与者的资格限制比较严格，规定只有银行间债券市场和交易所债券市场的国债承购包销团成员，才分别有权参加财政部通过全国银行间债券市场和交易所债券市场发行的记账式国债拍卖①，包括竞争性投标和非竞争性投标。社会个人及其他机构投资者只能购买凭证式国债，或向参与国债投标的承销商认购国债，不能直接参加国债投标。但是通过进行国际比较分析可以发现，在国债发行比较成熟的国家，对于国债拍卖参与者的资格限制都比较宽松。以美国为例，美国任何居民、机构投资者，既可以向自营商购买国债，也可以直接向联邦储备银行购买；可以亲临购买，也可以邮购；可以参加竞争性投标，也可以参加非竞争性投标。事实上，从理论上讲，对参加国债拍卖的参与者设置较少的资格限制，可以扩大国债的需求量，从而降低国债的发行成本。
二、限制最高、最低投标量和投标价格
为进行必要的投标筛选，财政部在拍卖前通常不仅规定最低、最高投标量限额②，还经常会设定一定的投标价格区间。通过研究笔者发现，目前在国际上在对国债竞争性投标进行必要筛选时，采用最高投标量限制的国家很少，而采用最低投标量限制的比较常见。理论和实践证明，实行最低投标量限制通常可以简化投标程序并降低管理费用，但是这一措施也会减少独立投标人的数量，鼓励小规模机构和个人进行投标合并（bid-pooling），从而产生投标过程中的非竞争性行为的效果。因此，应在充分考虑本国人均收入水平和信贷政策限制的前提下，制定有效的最低投标量限额。
对于设定投标价格区间的做法，支持的观点认为，由于我国目前国债市场上缺少基准债券，投标人对市场看法的差别较大，设定区间有利于将中标价格控制在合理范围内，另一方面还可以在一定程度上减少投标人合谋控制市场的行为。但是很明显，设置投标区间是一种非市场化的表现，它使国债拍卖仍不能完全通过供求关系来确定中标价格。事实上，在国债拍卖中设定一个最低中标价格或者保留财政部一定的控制发行量或剔除部分不合理投标的权利的做法在国际上是比较常见的，但很少有国家在拍卖中设置最高价的现象。而且，由于财政部有时没能正确把握金融市场对利率的预期，还会出现设置错误的价格区间的现象。比如，2001年7月31日，财政部发行了2001年第7期记账式国债（代码010107），招标区间定在4.25%和5.25%，期限为20年。由于市场普遍认为发行利率较高，所以在发行期间大力追捧，“都往4.25的上限打”，大批自营商拆借资金购买国债，并且该国债在上市后价格迅速上涨了20%.由此证明财政部设置了一个错误的价格区间。
三、规定自营商的基本承销额
财政部在每次国债拍卖时都规定自营商的基本承销额。基本承销额即按照一级自营商规模的大小向其分配一定量必须承购的国债额，然后再对剩下的发行量进行招标，基本承销额无需招标。这样设计主要是为防止在拍卖发行时，一级自营商参与国债拍卖的动力不足，所以采用这种措施来确保国债需求。2003年国债承购包销团成员，单期国债基本承销额为0.5亿元、1亿元、2亿元和5-10亿元（区间内选择应为亿元的整数倍），由各承销团成员根据本机构的实际情况自主选择确定。事实上，在市场需求不足的情况下，这种基数承购反而会进一步削弱自营商的投标积极性，促使其提出更低的报价，即要求更高的利率补偿，从而提高了国债的发行成本。通过分析我国1995年以来国债拍卖发行的发行利率，可以发现，国债利率一直高于同期的银行存款利率（直到2002年二期记账式拍卖发行时，发行利率才首次低于同期的银行存款利率），根本未体现出国债这一最高信用工具的性质。而国债投标人范围过窄、基数承购导致国债有效需求不足是导致上述现象的很重要的两方面原因。
四、中标价格的确定不尽规范
我国国债的单一价格拍卖在确定中标价格时比较复杂，最初采用了具有中国特色的二次加权。即在投标后，通过第一次加权确定出加权平均收益率，然后划定一个区间，比如在加权平均收益率上下各50个基点，收益率超过此范围的投标不进入二次加权平均收益率的计算。从1997年开始，在设定二次加权区间时采取变动区间的方法，即第二次加权的区间根据第一次加权平均中标价的水平确定，第一次加权的平均收益率越低，区间设定越小。在进行这样的区间设定后，再进行一次加权平均，从而计算统一的中标收益率。这样做目的是剔除拍卖过程中的不合理报价和偶然性报价。这种中标价格确定方式不仅增加了投标者的投标不确定性，而且还增加了国债的拍卖成本。
目前国际上国债发行主要采用单一价格/密封报价拍卖和多价格/密封报价拍卖。后一种方式由于美国的国债发行多为采用，而且机制设计比较成功，所以目前国内理论界将其直接称为“美式招标”。这两种拍卖机制的主要差别就在于中标价格的确定方式不同。在国债拍卖时，两种拍卖机制下，拍卖方都是将竞价（在国债拍卖报价中通常是以收益率报价）由高到低排列，然后按照价格由高到低的顺序依次分配数量，两种拍卖的截止价格（stopprice）都是能将全部商品售完的最低的投标价格。但是在单一价格拍卖中，所有成功的竞价者是按照同一个价格——中标价或中标价加一定百分点来进行支付的。而在多价格拍卖中，所有成功的竞价者要按照各自的报价进行支付，然后通过计算中标价以上的投标价的加权平均值来作为非竞争性投标的发行价。值得注意的是，目前财政部已对中标价格的确定进行了一定调整，规定从2003年起在确定中标价格时采用以下方法：标的为利率时，最高中标利率为当期国债的票面利率；标的为利差时，最高中标利差为当期国债的基本利差；标的为价格时，最低中标价格为当期国债的承销价格。这种近似多价格拍卖的中标价格确定方法是比较科学的。
五、未限制一级自营商的自有账户国债购买量
尽管在拍卖理论上还存在着一些争议，但是通常认为对一级自营商的中标数量设置最高限制是控制合谋和败德行为、保证进行正当竞争的一个有效措施。例如，美国财政部就规定，参与竞争性国债拍卖的机构投资者每次购买的份额不得超过该次发行总量的35%.由于美国国债是连续发行的“随发随买”制度，所以对单个机构的累计购买量也规定不得超过累计发行总量的35%.在个人参与的非竞争性投标中，一次最高认购额不得超过100万美元，否则，将被视为不正当竞争行为，要受到严厉制裁③。
但是目前我国国债在拍卖时，是由中国人民银行组织一级自营商进行投标进而承购，再由其向社会公开发售，由投资者自愿认购的。在这一过程中，财政部对一级自营商自有账户的国债购买量未进行任何限制。所以当发行利率偏高时，会出现大批的自营商自行持有国债，不进行分销，由此导致众多中小投资者无法买到国债的现象。仍以010107国债为例，当时参加承销的58家一级自营商中有33家未将国债进行分销，分销额只占市场注册总额的4.1%，所以当时大批中小投资者根本无法买到国债。
六、相关市场制度不完善
这些年来，
首先，我国国债目前基本上还只是单纯的融资工具，而不是主要的货币政策工具④。1996年，中央银行首次向14家商业银行总行买进2.9亿元面值的国债，启动公开市场业务。但到目前为止，公开市场业务还很不成熟，还未能成为我国的主要货币政策工具。而且国债的融资融券业务、贴现和再贴现业务、抵押业务等均未能有效地开展起来，致使国债不能客观地反映资金地稀缺程度，也不能形成合理而富有弹性的国债利率结构，为其它证券的发行提供信用程度、利率浮动大小的参考依据，更不能使国债利率作为资本市场和货币市场的基准利率。
其次，我国国债增长较快，但在金融市场中的地位有待进一步提高。目前，我国国债在全国金融资产中所占的比重过小，中国所有债权市值占金融资产的比重才10%左右。而且中央银行的总资产中大体上也没有多大比重的国债，商业银行资产中国债所占比重也很低（不到2%），这样使国债很难履行货币政策工具的职能，国债利率也无法成为基准利率。
再次，国债的流动性问题比较突出——国债二级市场有待完善，而且国债衍生品市场（期货及国债回购）有待于进一步发展。国债衍生品除了具有避险的功效外，它还可以提高国债的流动性。目前我国国债市场除了现货交易以外，衍生工具就只有“质押式回购”，自1995年我国取消了国债期货以来，到目前国债期货市场仍未开放。但是应该注意的是，几年前国债期货价格容易被操纵是因为当时国债的发行量不大，特定品种的国债发行量就更小了，以该品种为标的的衍生产品的价格就可能被人们操纵。随着国债发行量的增大，价格被操纵的可能性已经逐步减少了。另外，我国的国债回购在操作上仍然很不规范，经常出现突发性限制回购的现象。仍以2001年第7期记账式国债为例，财政部将招标区间定在4.25%和5.25%，当时由于市场普遍认为发行利率较高，所以在发行期间大力追捧，“都往4.25的上限打”。大批自营商拆借资金购买国债，而且自营商不肯向社会公众分销国债，当时参加承销的58家一级自营商中有33家未将国债进行分销，所以为了迫使自营商吐出国债，央行就宣布暂停国债回购，这实际上是国债市场上的一种违约行为。2003年财政部根据市场需要，研究推出诸如开放式回购、远期交易等操作相对简单且风险相对容易控制的交易方式，以活跃国债二级市场，这一举措是非常积极、及时的。
最后，缺乏国债发行、交易及管理方面的相关法律法规也是必须引起注意的方面。相关法律法规的缺乏，使自营商、机构投资者等国债市场成员的行为缺乏相关的法律约束，从而在一定程度上影响了国债的信用问题。
七、结论
总的来说，我国的国债市场还很不完善，相关法律法规很不健全，而且从发行机制到流通领域，政府的非市场化操作以及市场的非规范运作现象比较严重。上述问题的存在使得我国的国债发行成本较高，持有人结构单调，利率结构僵硬。自1998年以来，我国国债规模迅速增长。考虑到目前的经济形势，可以预期，在短时间内积极财政政策仍不能轻易淡出，发行国债以带动社会投资和消费仍将会是短期内我国政府的主要经济政策。国债余额的快速增长使国债风险问题日益突出，在这一背景下，设计科学的国债拍卖机制以提高国债发行收益，加快我国国债发行机制的完善和改革就十分必要了。
在国债发行机制的完善过程中，我们认为，必须坚持国际经验与中国实际相结合的原则。我国的国债发行历史较短，市场化的运作刚刚开始，从发行主体到投资主体的行为运作都还很不完善。对于国债这个关系到国计民生、具有长期持久性的政策工具而言，仅靠摸着石头过河——摸索发展是行不通的。而世界上，尤其是发达国家，大多有较长的国债发行史，相关理论研究和市场运行经验都比较成熟、丰富。在我国的债券市场的建设过程中，借助大量有益的国际债券发行及市场建设的理论、经验和信息是非常必要的。但是只有在对国际经验既了解其基本原理，又了解其产生的经济、法律背景和文化传统、习惯的基础上，真正从中国的实际出发，而不是从教条出发，才能将外国有益的经验为我所用。
另一方面，还必须坚持规范与发展相结合，以严格规范的制度来促进发展。对新兴金融市场来说，起步阶段制度规范基础打得牢一些，日后的发展就会更稳、更快一些，市场发展的挫折成本也会降低。所以在尽快建立有效的国债拍卖发行机制的同时也必须加大力度，完善国债市场建设和管理的相关法律体系，使交易方式法制化，市场框架制度化，并增强国债市场的发行及交易的透明度，使我国的国债市场进一步规范化、市场化，从而赢得市场的稳健、持续、快速的发展。
注释：
①财政部2003年初规定，银行间债券市场和交易所债券市场的国债承购包销团成员，也可以跨市场参加财政部通过全国银行间债券市场和交易所债券市场发行的记账式国债拍卖。
②通常，每年对本年度各次国债拍卖中承销商的最低投标额进行统一规定，然后在每期国债拍卖时，再对最高投标额进行具体规定。
③1991年，所罗门兄弟公司（salomonbrothers）就因违反了“35%规则”、涉嫌操纵市场，而受到了制裁。通过控制其自己和客户的账户，所罗门兄弟共持有了美国财政部2年期国债拍卖总量的94%.
④我国的货币政策主要是中央银行直接增减货币供给量或直接升降利息率。
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理财与买卖的区别范文篇11
事实上，我们不可能指望书画市场会因这场冼礼而出现只赚不赔的局面。收藏、投资，其本身就是一种经济行为，所谓经济行为就是市场行为。市场行为就不可避免地伴随着风险；风险的作用力，又必然会衍生自古皆然的狡诈、欺诈、投机、侥幸等现象。
我们应该清楚这样一个现实，书画赝品始终是依附着买卖双方的利益而层出不穷，继而成为书画市场的主打“产品”，尤其是在书画市场的运作模式日趋成熟的今天更是如此。要言之，极具投资和升值价值的名家作品面对如此庞大的收藏、投资需求，不管是书画家作者本人，还是书画商都是捉襟见肘的，而不能“再生产”的已故的古今名家作品就更不用说了。赝品制造者和兜售商正是瞄准了这一连上帝也束手无策且充满着诱惑、欺诈、诡秘的市场格局，堂而皇之地挺进了市场，并以其“货源充足”的绝对优势填补着玩家的购买欲和市场份(缺)额。周瑜打黄盖“愿打愿挨”也就成了书画市场买卖双方默认的游戏规则。
客观地说，赝品的介入，才得以构成书画市场的神秘性、趣味性、风险性以及“说是就是，不是也是；说不是就不是，是也不是”的诡秘性。几人欢喜几人愁无异于搏击股市的感概――其乐无穷，其悲也无穷。然则，喜者也好，悲者也罢，对“吃一堑，长一智”和“失败是成功之母”的认识和体会几乎都是深刻至极和深信不移的，而且也同样是“在劫难逃”地有着一段羞于言表且不堪回首的“血泪史”。
前些年闹得沸沸扬扬的北京市第一中级人民法院驳回原告苏敏罗的全部诉讼请求的苏敏罗诉萧富元和北京某拍卖公司一案就是其中一例。
该案的要点是：一、原告苏敏罗认为，一审判决过分强调竞拍人的责任，忽略了拍卖行、委托拍卖人应该承担的责任；二、被告北京某拍卖公司在本次拍卖交易中就诉争拍品的真伪瑕疵作出苏敏罗应当知晓的免责声明，也就是竞拍者应当承担风险责任。从而导致法院驳回原告上诉。
对于该案的最终判决，笔者以为还有再研究的必要。案件回放：
该案第一次开庭时，据王建轶律师介绍，在法院最后宣判前，法庭还将进行进一步调解，但某拍卖公司答应先还出120万元，余款以后商议解决。被告某拍卖公司答应先行退还230万中的120万元竞拍款，而这一先行退还的承诺是在原被告对簿公堂时，某拍卖公司提出“拍卖不保真，是一个行业惯例。艺术收藏品的真伪鉴定方式，在实践中分为目鉴(眼力)和史鉴(考证)两种，但并没有特别有效的技术手段。油画等现代作品的鉴定，则更加困难。拍卖公司作为一个中介性质的买卖平台，不可能对每件拍品的真伪做出鉴定，因此对拍卖品所做的介绍、描述及评价都属参考意见，不能代表对拍卖品的任何担保”，以及强调“拍卖人在拍卖前声明不能保证拍卖标的瑕疵，不承担瑕疵担保责任。”的强硬答辩后作出的。尤其值得玩味的是，答应先退出120万元钱款的一方，原先是书画商萧富元，转眼间，付款方转成了拍卖公司。
就该案而言，原告之所以最终败诉，究其原因败就败在原告以及法院对《拍卖法》条款中“瑕疵”一词词义的无限延伸以及超过了有效诉讼期限等。
如：书画商萧富元强调：根据我《拍卖法》等规定，认为拍卖方和他本人都不承担瑕疵担保责任。
而北京某公司答辩称，作为拍卖公司，他们已履行了《拍卖法》所规定的全部义务，在拍卖前一个多月刊印的拍卖图录上刊登了《业务规则》，作出了免责声明，并在拍卖前7日拍卖公告，对拍卖标的原件进行了为期3日的展示。拍卖会前，拍卖公司要求包括苏敏罗在内的竞买人办理登记手续，告知《拍卖规则》内容，苏敏罗也书面认可。
所谓“苏敏罗也书面认可”，无非是认可《拍卖规则》内容“不承担瑕疵担保责任”即是不承担真假担保责任。
笔者以为，“不承担瑕疵担保责任”即是不承担真假担保责任是对“瑕疵”一词的故意曲解和无限延伸。
解读《拍卖法》法条中“瑕疵”一词，其解读应该依据《现代汉语词典》中的词条，即微小的缺点。足见“瑕疵”与“赝品”不是一个概念，所谓瑕不掩瑜讲的就是这个道理。
瑕疵是对真迹而言的，讨论赝品的瑕疵问题是绝对没有任何意义的。因此，竞买人在对待标的享有对‘真假’的知情权和对标的“瑕疵”的知情权。拍卖公司如果不告知作品的真假，是无视竞买者最关键的知情权的；倘若拍出赝品，即便是拍卖人主观上对标的的真假不知情，都是对竞买人利益的侵害。在侵权上，只是有故意和非故意的区别。竞买人竞买到赝品，有权依据《中华人民共和消费者权益保护法》和《中华人民共和合同法》向拍卖人主张自己的权利。但要特别注意的是，主张(诉讼)的理由不是瑕疵问题，而是真假问题。
《拍卖法》第六十一条“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的真伪或者品质，不承担瑕疵担保责任”，那么，现代汉语语义解释与法规的法理解释是不是有本质上的区别?
笔者认为有必要进一步解读《拍卖法》第61条，即“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的真伪或者品质，不承担瑕疵担保责任”这一条款。
“不能保证拍卖标的真伪或者品质”，对“拍卖人、委托人”而言或情有可原，因为二者很有可能不具备对“拍卖标的真伪或者品质”的鉴定和检验的专业技能，前者是中介机构(尽管该机构设有鉴定部门和聘用有鉴定专家)，后者只是拍卖标的的委托者。但二者在实施拍卖行为时“不承担瑕疵担保责任”，显然是说不过去的。“不承担瑕疵担保责任”的正确合理的解释是对拍卖标的的品质而言。
品质，汉语词条解释：物品的质量：江西瓷品质优良。据此，“品质”如何是指物品质量的好坏、高下，属于优，劣范畴，亦即存不存在质量上和品相上的瑕疵问题，它的前提是这个物品是真的，而不是假的。是假的物品，属于假、冒、伪范畴，因而它不存在品质上的问题，而是真伪的问题。因此，“不承担瑕疵担保责任”只能是指“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的品质”，而不应该是指“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的真伪”。这里的“真伪”，在汉语语义上是真品(真迹)与赝品、赝本的对应关系，真即真实(跟“假、伪”相对)。“真迹”：出于书法家或画家本人之手的作品(区别于临摹的或伪造的)。赝品、赝本范畴，即：“赝品”：伪造的文物；“赝本”：假托名人手笔的书画。二者是有着严格区别的。《拍卖法》将“伪”(赝品、赝本)纳入“不能保证”范畴，其法理与《中华人民共和消费者权益保护法》的相关条款相悖。
我现行法律法规之间虽是独立成章，但在执行时，任何一部法律都是有“本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”的声明。《拍卖法》第五章法律责任第六十一条因拍卖标的存在缺陷造成人身、财产损害请求赔偿的诉讼时效期间，适用《中华人民共和产品质量
法》和其他法律的有关规定。而并未废止的《美术品经营管理办法》对造假、出售赝品的单位或个人也有明确的处罚规定。从以往诸多因拍卖标的引起请求赔偿诉讼的案例，几乎全都是因拍卖标的系赝品(赝本)所造成的。家之所以要制定《拍卖法》，这在该法的第一章总则里就开宗明义予以阐明：第一条为了规范拍卖行为，维护拍卖秩序，保护拍卖活动各方当事人的合法权益，制定本法。
但是，《拍卖法》第六十一条中的“拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第二十七条的规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损失的，买受人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿。拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任”条款，非但有悖“总则”，且与该条款的“因拍卖标的存在缺陷造成人身、财产损害请求赔偿的诉讼时效期间，适用《中华人民共和产品质量法》和其他法律的有关规定”不能自圆其说，这还是因为该法在用词上模糊“瑕疵”的语义所造成的。“规范拍卖行为，维护拍卖秩序，保护拍卖活动各方当事人的合法权益”，我们不能理解为拍卖人、委托人对拍卖赝品(赝本)不承担法律责任，而竞买人竞买到赝品(赝本)是咎由自取。
拍卖人、委托人与竞卖人在实际拍卖过程中，都是在实施商业买卖行为，既然是买卖行为，那就必须无条件接受《中华人民共和消费者权益保护法》的约束，即：
第二章消费者的权利
第四条经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。
第十条消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。
第十一条消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。
以上《中华人民共和消费者权益保护法》条款与《拍卖法》的“第六十一条因拍卖标的存在缺陷造成人身、财产损害请求赔偿的诉讼时效期间，适用《中华人民共和产品质量法》和其他法律的有关规定。”的条款是相一致的。
竟买人(消费者)在实际拍卖过程中竞买到赝品(赝本)，其合法权益即财产就受到损害，那么就有权依据《中华人民共和消费者权益保护法》来主张自己的权利，同时也应该得到《中华人民共和消费者权益保护法》的保护，这是《中华人民共和消费者权益保护法》明文规定的。
另外，竞买人在竞买到赝品时还要依据《中华人民共和合同法》主张自己的合法权利呢。因为拍卖成功即拍卖标的拍出、竞买人竞拍到所拍标的，实际上是买卖的合同关系已经形成。
最后，有鉴于拍卖行为中不断出现索赔纠纷，因此，竟买人竞买到赝品，有权依据《美术品经营管理办法》、《中华人民共和消费者权益保护法》和《中华人民共和合同法》向拍卖人主张自己的权利。
理财与买卖的区别范文篇12
原告：吴新霞，女，32岁，汉族，个体服装经营户。住新疆维吾尔自治区石河子市5小区6栋18号。
被告：赵金祥，男，51岁，汉族，工人。住新疆维吾尔自治区石河子巾6小区200栋1号。
第三人：孙邦定，男，28岁，汉族，个体服装经营户。住新疆维吾尔㈠旨区石河干市5小区7栋124号。
1995年8月21日，原告吴新霞与被告赵金祥签订下房屋租赁合同。合同约定：被告将其所有的在石河子市幸福商城C—0628号商业用房出租给原告，出租期为2年，自1996年1月26日至1998年1月26日止；原告在合同生效后将第1年租金6500元一次性付给被告。合同生效后，吴新霞分两次付清厂2年的租金13000元。1996年7月1日中午，被告告知原告要将该出租房屋出售给第三人孙邦定。同天下午，被告即与第三人孙邦定签订买卖该房屋的协议。第三人孙邦定按协议约定。给被告交付了6万元买房款，并于同月18闩与被告一起左房屋管理部门办理厂产权过户登记手续，孙邦定交纳房房屋交易费900元和其他费用440元。原告认为被告将该房出租给她，在她承租期间，被告出卖该房屋属无效民事行为，遂向石河子市人民法院提起诉讼。
原告吴新霞诉称：被告赵金样将其所有的房屋出租给我使用2年，可只有半年时间其就将该房屋出售给第三人孙邦定，违反了城市私有房屋管理条例》的有关规定，侵犯了其合法权益，故请求人民法院宣告被告与第三人的房屋买卖无效，并要求被告继续履行与其签订的房屋租赁合同，或准许其在同等条件下优先购买被告的房屋。
被告赵金祥答辩称：我出售房屋之前已通知了原告，在原告表示不买该房屋的情况下，我才决定将该房屋卖给了第三人孙邦定，现在买卖已经成交。如果原告愿意继续履行租赁合同，那是原告与第三人之间的事了，与我无关。
第三人孙邦定述称：我与被告的房屋买卖已经成立，并经过房产管理部门进行了产权过户登记，该房屋的所有权归我所有，原告无权要求法院宣告该房屋买卖无效。
审判
石河子市人民法院经审理认为：原、被告在平等，自愿、协商一致的基础上签订的房屋租赁合同，意思表示真实，应确认该合同有效。被告在合同履行期届满之前，出卖出租的房屋，应提前3个月通知原告，但被告在通知原告的当天卜午，即将房屋卖给厂第三人，违反了《城市私有房屋管理条例》第十—条之规定，该房屋买卖应确认无效，被告应对此房屋买卖无效的后果承担全部责任。在庭审中，原告与被告均表示愿意继续履行房屋租赁合同，本院无异议。依据《中华人民共和国民法通则》第八十五条、（城市私有房屋管理条例》第十一条之规定，参照最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第118条之规定，该院于1996年]o月30日判决如下：
一、被告赵金祥与第三人孙邦定的房屋买卖无效。
二、被告返还第：三人房款6万元及利息1320元，并赔偿第三人房屋交易费900元、工本费50元和手续费390元。
三、原告吴新霞与被告赵金祥间的房屋租赁合同有效，予以继续履行。
孙邦定对判决不服，向农八师中级人民法院提起上诉，请求中级人民法院判决撤销原审判决，确认其与被告间的房屋买卖有效，被告与原告的房屋租赁合同无效。
二审法院在审理中，经主持调解，三方当事人自愿达成如下协议：
—、孙邦定与赵金祥的房屋买卖协议有效。房屋自1996年7月18日起归孙邦定所有。
二、赵金祥将已向吴新霞收取的从1996年7月19日至1998年1月26日的房租，退还给吴新霞6500元，付给孙邦定2800元。
三、该房屋由孙邦定租给吴新霞全1998年1月26日，吴新霞再付给孙邦定租赁费l万元。
二审法院确认—上述协议符合法律规定，于1997年3月4日制发了调解书。
评析
被告赵金祥将权属自己的房屋出租给吴新霞，在租赁合同履行期间，又以该房屋为标的与第二人孙邦定签订了房屋买卖台同，该买卖房屋合同是否有效，这是本案处理必须明确的问题。
被告赵金祥对出租给原告吴新霞的房屋享有所有权。这是毫无疑义的。根据《民法通则》第七十一条的规定，所有权是由所有人对其财产依法所享有的：占有、使用，收益和处分的权能构成的。被告将属自己所有的房屋出租给原告吴新霞，仅是暂时转让了该房屋的占有、使用和收益的权利，其处分权仍属其所有。在房屋租赁合同履行期间。房屋所有人虽有权将房屋出卖。但应遵守承租人有优先购买权的原则。如果出租人违反此原则，依最高人民法院《关于贯彻执行（民法通则）若干问题的意见（试行）》第118条的规定。承租人可以请求法院宣告房屋买卖无效。这表明，在房屋出租期间，出租人出卖房屋（行使处分权）应遵守特别规定，如有违反。法院应保护承租人的先买权，宣告原房屋买卖无效。
